江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终7695号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏康达检测技术有限公司，住所地苏州市盘胥路859号（A-1）。

法定代表人：王伟华，总经理。

委托诉讼代理人：房维忠，公司员工。

委托诉讼代理人：薛丹，江苏陈全兴律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海龙目建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢117室。

法定代表人：王腊梅，总经理。

委托诉讼代理人：毛瑞琪，江苏双汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：颜辰超，江苏双汇律师事务所律师。

上诉人江苏康达检测技术有限公司（以下简称康达公司）与上诉人上海龙目建筑装饰工程有限公司（以下简称龙目公司）建设工程施工合同纠纷一案，苏州市姑苏区人民法院作出（2015）姑苏民五初字第00146号民事判决后，双方当事人均不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人康达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判龙目公司赔偿康达公司损失450953.66元。二、撤销一审判决第二项，重新审计工程造价后计算康达公司应支付龙目公司的工程款。三、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因龙目公司无足够款项支付材料款，请求康达公司先行代付，康达公司垫付了材料款九笔合计129095.31元，该款应从康达公司支付龙目公司的工程款中扣除。二、关于康达公司的经济损失，除租金损失144221元之外，康达公司还因龙目公司迟延完工导致康达公司的员工无工作场所无法正常办公，造成人员工资损失306732.66元，该损失应由龙目公司进行赔偿。三、第一次鉴定报告出具后，龙目公司多次威胁鉴定人员，鉴定人员再次勘查工程现场后重新出具了鉴定报告修正版。在庭审中鉴定人员又再次增加部分项目的造价。考虑到龙目公司在审理过程中多次威胁鉴定人员，上诉人对鉴定报告以及鉴定人员出庭证词的客观公正性存有异议。故本案中鉴定报告以及鉴定人员在庭审中的意见不能作为结算涉案工程价款的依据。

上诉人龙目公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持龙目公司的一审诉请。二、一、二审诉讼费用、鉴定费用由康达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程价款为2010424.13元（不含水电隐蔽工程、阶梯教室部分），系错误判决，应当重新认定。中国建设银行股份有限公司苏州分行作为法院委托的专业甲级工程咨询第三方，在鉴定过程中，毫无专业性可言，其作出的鉴定报告无法客观确定涉案工程造价，鉴定结论不应采纳。龙目公司要求二审法院重新确定鉴定单位，确定一个合理的工程造价。在鉴定单位未能尽到鉴定职责时，一审法院未能及时、有效地监督鉴定工作。二、一审法院将鉴定单位认为无法鉴定部分的举证责任分配给龙目公司是错误的，请求二审法院重新认定。三、一审法院判决龙目公司存在违约情形，应当承担康达公司的租金损失，系错误认定，应予改判。2015年2月11日康达公司不进行验收却要求强行搬入。双方没有报警，是派出所民警接到其他报警路过时，阻止了康达公司的恶劣行径，民警没有找双方谈话，更不存在所谓的接警记录。最终无法按期搬迁是康达公司原因导致的。龙目公司已经按时完工，不存在逾期交房的事实。四、康达公司存在逾期支付工程款的事实，一审法院驳回龙目公司要求康达公司支付利息损失的反诉请求，系错误认定，应当予以改判。

原审原告康达公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的装饰施工合同；2、龙目公司返还康达公司办公房屋；3、龙目公司支付康达公司违约金1204001.38元；4、龙目公司承担本案诉讼费用。审理中，康达公司称因龙目公司于2015年3月20日将办公房屋交付给康达公司，故撤回第1、2项诉讼请求，其他诉讼请求不变。

反诉原告龙目公司向一审法院反诉请求：请求判令康达公司支付剩余工程款3910513.37元及滞纳金200万元，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年10月8日，康达公司（甲方）与龙目公司（乙方）签订装修施工合同，约定由乙方承接甲方位于苏州市盘胥路859号69创意阁A1楼办公装饰工程，承包方式为全包。合同第4条约定，工期自2014年9月30日起至12月15日止。合同第5条约定，总报价85万元，在合同和双方签字确认的报价单已有项目，因乙方没有计算或少计面积或工作量的，甲方不再增加价格；由甲方提出增加或因涉及改动产生的项目，乙方签署签证单，工程结束后按单价结算。合同第6条约定，开工两天支付总额50%；按进度支付45%；乙方在2015年1月10日开具全额工程款发票，余款5%在工程验收合格并一年保修期内没有重大质量问题前提下一年后，扣除扣款一次性付清。合同签订后，龙目公司进场施工；截止2015年1月底，康达公司陆续向龙目公司支付工程款1158684元。

2015年2月3日，康达公司（甲方）与龙目公司（乙方）签订合作协议书一份，就前述工程工期及结算事宜进行补充约定。合作协议书约定工程于2015年2月10日竣工；甲方确定认可乙方已做工程量，以现场测量为准，乙方竣工后，甲方在完成验收，审计后三天内付款90%，剩余10%作为维修保证金，一年后付完；所有项目均按2014年最新版工程装修定额审计；乙方工程每延期一天，违约金按审计完成后工程总造价的5%，由甲方从工程款中扣除；甲方未按约付款，每逾期一天，按审计完成后总造价1%支付滞纳金。

2015年2月11日，康达公司向公安机关报警，称办公楼被人锁门。苏州市公安局姑苏分局胥江派出所接警后，至涉案工程施工现场处警处理。在接处警登记表中载明：“报警人王伟华与郝龙明因装修款发生纠纷，王伟华称按合同已全款付清并按合同员工及设备准备进场，郝龙明称装修还没结束，其费用未结清”，后公安机关将双方带回派出所进行调解。

2015年3月10日，康达公司与龙目公司签署“交接清单”，约定就龙目公司施工的涉案项目（包括：1、墙体工程；2、地面工程；3、顶面工程；4、隔断；5、上下水；6、电开关插座灯；7、弱电；8、门禁系统；9、门窗五金及钥匙；10、卫生；11、其他）在2015年3月23日进行交接并实际验收。已合格项目若发生破损由康达公司自行维修；需修补和未完成项目，在验收单规定期限内完成，逾期将在质保金中扣除。交接完毕后十二日内，康达公司支付龙目公司工程款15万元，否则龙目公司有权拒绝搬离工程场地。

2015年3月20日，康达公司与龙目公司就涉案工程进行交接验收，部分项目需修补约定于2015年3月25日完成；部分项目未完成约定于2015年4月15日、4月30日完成。

2015年3月23日，龙目公司以电子邮件形式将涉案工程决算书发送康达公司，决算书列明涉案工程造价为5069197元。

2015年3月31日，康达公司按交接清单约定，向龙目公司支付工程款15万元。

另查明：康达公司发包的涉案工程所在房屋系向案外人苏州二叶综合商贸有限公司承租，2015年度每月租金为110939元。

审理中，康达公司陈述称涉案工程交付后已正常使用。关于工程款，其除直接向龙目公司支付工程款外，还向供应商垫付材料款9笔合计129095.31元，并提供相关付款凭证一组；龙目公司对付款凭证真实性不予认可，认为收款单位与其不符，上述费用不应计入康达公司对其支付的工程款。

审理中，龙目公司提供《建筑业企业资质证书》复印件一份，证明其系家庭装饰装修工程施工专业级企业；并称其无建设工程施工的相关资质。

审理中，康达公司对龙目公司提交的决算书不予认可，申请对涉案工程造价进行司法鉴定。鉴定中，因龙目公司在承接涉案工程时并未与康达公司就涉案工程施工所用建材品牌及单价明细进行书面约定，双方就建材品牌及单价在鉴定时未能形成一致意见。后经一审法院释明，双方当事人于2015年6月12日在一审法院就鉴定方案达成如下一致意见：工程造价审计范围为龙目公司施工的本市盘胥路859号69创意阁A1楼装饰工程（除去其中的空调设备，过道铝方通、380伏强电、通风设备、电梯）；审计单价按信息价，基准日为2015年2月1日；上述项目中三楼PVC地板按12万元结算；一楼鱼池项目按9.8万元结算；一楼大厅地砖（含人工、辅材）按170元/平米计算、所有卫生间的墙砖（含人工、辅材）按180元/平米计算、所有卫生间的地砖（含人工、辅材）160元/平米计算、轻钢龙骨隔断按70元/平方米计算、矿棉板吊顶（包括隔断和人工）按50元/平方米计算。

后经一审法院委托，中国建设银行股份有限公司苏州分行于2015年10月22日对涉案工程造价作出鉴定结论，涉案工程造价为1820801.99元。龙目公司于2015年11月16日提出书面异议，认为鉴定机构遗漏项目，并提供漏项清单一组。2016年2月29日，鉴定机构经组织双方当事人补充踏勘现场，并与龙目公司核对工程量，修正涉案工程造价鉴定结论为1984190.03元，并注明“上述造价中不包含施工方主张而鉴定无法确定的工程内容所产生的工程造价”。嗣后，龙目公司对鉴定机构修正结果仍持异议，并申请鉴定人员出庭作证。2016年6月1日庭审中，经一审法院通知，鉴定机构造价工程师出庭作证，陈述称经复核龙目公司对鉴定结论提出的异议，认为其提出的门禁处无框玻璃门处不锈钢门窗框情况属实，造价应调增1636.38元；净高超3.6米满堂脚手工程量因定额新老版本变化，应增调24597.72元；其余异议经复核均不成立；此外，因缺少合法施工资料且康达公司不予确认，故涉案工程中的水电隐蔽工程、阶梯教室（现已拆除）及监控工程均无法进行造价鉴定。

审理中，康达公司与龙目公司就监控部分工程造价达成一致意见，为5万元；对于造价报告中第22项“东边钢结构门庭”中广告牌非龙目公司所施工、空调装饰板不应计算在涉案工程造价中均不持异议，康达公司认为该两个项目应扣除5.4万元；而龙目公司则对该22项的鉴定依据的总价9万元签证单不予认可。

以上事实，由康达公司提供的装修施工合同、合作协议书、付款凭证、租赁合同、交接清单、接处警工作记录、龙目公司提供的竣工验收单、建设银行苏州分行作出的造价结论报告、修正意见、鉴定人员出庭证言及双方当事人庭审陈述予以证实。

一审法院认为，因龙目公司承建的涉案项目系建设工程中的装修工程，并非家庭装饰装修工程，故龙目公司因不具备施工资质，其与康达公司就涉案工程签订的施工合同、合作协议均为无效合同。鉴于涉案工程已于2015年3月20日由龙目公司向康达公司交付并经验收，且康达公司已正常使用，故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，涉案工程质量应视为合格，龙目公司有权参照合同约定要求康达公司支付工程价款。

关于工程价款结算问题。因双方当事人在最初签订的施工合同中约定为85万元包干价，后在合作协议中约定按2014年工程装修定额对实际工程量进行审计。康达公司认为合作协议书仅是为延后竣工日期，工程价款还是按85万元包干价计算；龙目公司则认为合作协议书系对原定结算方式的变更。一审法院认为，根据合作协议书约定的文意来看，涉案工程在完工后需进行审计，对审计依据也进行明确约定，该约定系对原先包干价的变更，故对康达公司的抗辩意见不予采信。因双方当事人在自行结算过程中对工程款决算金额未能协商一致，经康达公司申请，一审法院委托司法评估，得出涉案工程造价为1984190.03元，后经鉴定人员出庭作证，证实上述造价还应增调“门禁处无框玻璃门处不锈钢门窗”1636.38元、“净高超3.6米满堂脚手工程量”24597.72元；虽龙目公司对此仍持异议，认为存在漏项未评，但鉴定机构已对涉案工程中的水电隐蔽工程、阶梯教室（现已拆除）及监控工程明确表示因缺少合法施工资料无法进行上述项目的造价鉴定。一审法院认为，龙目公司作为施工单位，在将包干价变更为审计决算方式时未能及时与康达公司就已完成和未完成的工程量进行确认；鉴定过程中亦未能按鉴定机构要求提供详细计算底稿，对其主张的漏项（除水电隐蔽工程、阶梯教室及监控工程外）均未能提供有效证据证明；至于龙目公司提出鉴定机构部分项目按双方确定的单价有违公平的异议意见，因龙目公司在签订合同前未与康达公司就施工所需的主材、辅材品牌及单价等预算信息进行确认，在无法按鉴定机构要求提供双方当事人确认一致的主材品牌、型号确认单的情况下，经一审法院组织，双方当事人对部分项目审计单价进行确认，并未违反自愿原则，龙目公司提出的该项异议意见亦不能成立。鉴于鉴定机构对龙目公司所提异议已两次复核，修正造价结论，并出庭对龙目公司异议意见进行说明、回复，故一审法院对鉴定机构出具的造价结论予以采信，对龙目公司2016年6月1日之后再次提出的异议不予采纳。鉴于2016年6月1日庭审中双方当事人对监控部分达成按5万元结算的一致意见，对于鉴定造价结论中第22项“东边钢结构门庭”中涉及的广告牌及空调装饰板项目应予扣除均不持异议，然对应扣除之金额未能达成一致意见，综合双方当事人之意见，一审法院酌情确定扣除金额为5万元。据此，一审法院认定涉案工程（除水电隐蔽工程、阶梯教室部分）造价为2010424.13元[1984190.03元+1636.38元+24597.72元+50000元（监控项目）-50000元（造价报告第22项应扣部分）]。涉案工程中的水电隐蔽工程、阶梯教室部分因鉴定资料不足，本案鉴定机构无法进行造价审计，故该部分工程造价龙目公司如有证据，可另案主张。

截止2015年6月，龙目公司认可康达公司已付工程款为1308684元；康达公司虽抗辩称还向供应商支付了材料、人工费合计129095.31元，鉴于上述款项均非以龙目公司为收款人入账，康达公司与龙目公司就上述款项亦未形成相关的结算文件，且龙目公司对此不予认可，故一审法院对康达公司主张129095.31元应作为已付工程款进行扣除的意见碍难支持。据此，康达公司还应向龙目公司支付工程款701740.13元（2010424.13元-1308684元）。

关于康达公司主张的逾期竣工违约金。康达公司认为按合作协议约定，涉案工程应于2015年2月10日前完工，而龙目公司实际在2015年3月20日进行交接并通过验收，应按合作协议约定，每日扣除工程总造价5%的违约金，故按1204001.38元进行主张；龙目公司则抗辩称2015年2月8日已竣工，其通知康达公司竣工验收遭拒，故无需承担违约金。一审法院认为，涉案工程施工合同及合作协议因龙目公司不具备施工资质而无效，故涉案合同中约定的违约责任亦属无效条款。根据康达公司提供的2015年2月11日公安机关接处警记录，可以证实当时龙目公司表示装修尚未结束，且占据施工现场拒绝康达公司接收；此后直至2015年3月20日双方才协商完成了现场交接，故龙目公司在约定的2015年2月10日未将完工的现场交还，给康达公司造成相应的租金损失。经一审法院释明，康达公司明确其违约金诉请为赔偿租金损失及员工工资损失。一审法院认为，康达公司主张的租金损失系涉案工程迟延交付的直接损失，于法有据，应予支持；一审法院参照康达公司承租涉案房屋租金，认定龙目公司应赔偿康达公司的租金损失为144221元（110939元×1.3月）；至于康达公司主张员工工资损失，法律依据不足，一审法院碍难支持。

关于龙目公司主张的逾期付款违约金。龙目公司主张逾期付款违约金亦依据双方签订的合作协议书，虽其主张金额已作下调，然因该合同无效，故违约金条款亦属无效。经一审法院释明，龙目公司亦明确其违约金诉请为赔偿逾期支付工程款的利息损失。一审法院认为，在竣工验收前，康达公司已累计向龙目公司支付工程款1158684元，高于此前约定的包干价；而龙目公司在竣工后于2015年3月23日以电子邮件方式向康达公司主张的工程款高达506万元；且双方虽约定对涉案工程进行审计，然龙目公司并未举证已将全部施工资料移交康达公司，故龙目公司对涉案工程未能及时审计亦负有责任。审理过程中经司法鉴定，确定涉案工程造价为200余万元，与龙目公司在2015年3月主张的506万元相去甚远，故在当时情况下，康达公司有权以龙目公司主张工程款缺乏依据而拒付。据此，对龙目公司主张逾期支付工程款利息损失的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十四条之规定，一审法院判决：一、上海龙目建筑装饰工程有限公司赔偿江苏康达检测技术有限公司损失144221元。二、江苏康达检测技术有限公司支付上海龙目建筑装饰工程有限公司工程款701740.13元。三、驳回上海龙目建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。上述判决第一、二项相抵后，江苏康达检测技术有限公司于本判决生效之日起10日内支付上海龙目建筑装饰工程有限公司工程款557519.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15636元，由江苏康达检测技术有限公司负担12452元，上海龙目建筑装饰工程有限公司负担3184元。反诉案件受理费26587元，由上海龙目建筑装饰工程有限公司负担21178元，江苏康达检测技术有限公司负担5409元。司法鉴定费35000元，由江苏康达检测技术有限公司负担4870元，上海龙目建筑装饰工程有限公司负担30130元。

本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。

二审中，康达公司提供了其公司2015年1月26日至2月25日工资表，金额为198861.65元；2015年2月26日至2015年3月25日工资表，金额为241852.17元。康达公司主张龙目公司应赔偿2015年2月10日至2015年3月20日的人员工资损失，合计金额为306732.66元（198861.65÷2+241852.17÷28×23）。龙目公司质证认为，对工资表的真实性无法核实，且与龙目公司无关联性，事实上康达公司于2015年2月8日起已陆续搬入涉案房屋，2015年3月20日仅仅是双方对装修的验收以及交付所确认的时间节点。

二审中，龙目公司提供了苏州市公安局110受理单一份，证明康达公司一审中提供的接处警工作登记表中记载的内容是处警后民警根据自己的理解后补的，不能作为定案依据。康达公司质证认为，对110受理单的真实性予以认可，因龙目公司封锁涉案房屋，阻止康达公司进入，导致康达公司报警，康达公司提供的接处警工作登记表是接警人员调查事情始末后出具的，与龙目公司提供的受理单不存在矛盾。

二审中，龙目公司还申请对苏州市盘胥路859号69创意阁A1办公装饰工程之水电隐蔽工程、阶梯教室部分重新进行造价鉴定。

本院认为，康达公司与龙目公司签订的装修施工合同、合作协议书，因龙目公司不具备相应施工资质，应为无效合同。但涉案工程已交付康达公司使用，应视为质量合格，龙目公司有权参照合同约定要求康达公司支付工程价款。双方签订在后的合作协议书约定所有项目按2014年工程装修定额审计，变更了装修施工合同约定的包干价。因双方对工程价款存在争议，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构经组织双方当事人现场踏勘及多次复核，修正鉴定结论为涉案工程造价为1984190.03元，鉴定人员出庭作证时，又证实上述造价还应增调“门禁处无框玻璃门处不锈钢门窗”1636.38元、“净高超3.6米满堂脚手工程量”24597.72元。虽然二审中康达公司、龙目公司对上述鉴定结论均不予认可，但均未能提供反证足以推翻上述鉴定结论，故本院对上述鉴定结论予以采信。关于涉案工程中的水电隐蔽工程、阶梯教室部分，龙目公司主张该部分工程的价款，且作为施工方理应持有该部分工程鉴定所需的资料，故鉴定资料应由龙目公司进行举证。因龙目公司未能提供鉴定资料，导致鉴定机构无法进行造价鉴定，相应的法律后果应由龙目公司自行承担。虽然二审中龙目公司申请重新鉴定，但一审鉴定程序并无不当，本案不具备重新鉴定的法定情形，故对龙目公司的申请，本院碍难准许。该部分工程价款龙目公司如有证据证明的，可另案主张。

关于康达公司主张的房租损失，合作协议书约定，涉案工程应于2015年2月10日竣工，一审中康达公司提供的接处警工作登记表证实，康达公司曾于2015年2月11日准备进场，并与龙目公司发生纠纷。龙目公司对此不予认可，二审中提供了110受理单一份，但110受理单仅反映报警内容，并无处警内容，不能否定接处警工作登记表。根据二审中双方当事人的陈述，2015年2月11日康达公司要求搬入涉案房屋，而龙目公司要求康达公司先行验收，双方发生争执，当天龙目公司曾锁闭涉案房屋。虽然龙目公司认为报警后其就将门锁打开，但双方确于2015年3月20日才办理涉案房屋的验收和交接。故一审法院支持康达公司主张的2015年2月11日至2015年3月20日期间的租金损失，有相应的事实和法律依据，并无不当。关于康达公司主张的员工工资损失，因无证据证明该部分损失实际发生且与逾期搬迁有必然关联，故本院不予支持。

关于康达公司主张的垫付材料款，因与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，本院不予理涉。康达公司如有证据证明的，可另案主张。

关于龙目公司主张的逾期付款利息，本院认为，在竣工验收前，康达公司已向龙目公司支付工程款1158684元，高于施工合同约定的包干价85万元。虽然合作协议书约定，竣工验收后对工程进行审计，但因双方对工程价款存在争议，至诉讼中经司法鉴定，才确定涉案工程造价为200余万元。在此之前，康达公司并无向龙目公司支付工程余款的有效依据，故龙目公司要求康达公司支付逾期付款利息的诉讼请求，本院碍难支持。

综上，康达公司、龙目公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61109元，由上诉人江苏康达检测技术有限公司负担34522元、上诉人上海龙目建筑装饰工程有限公司负担26587元。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文杰

审判员　　郑　雄

审判员　　周　红

二〇一六年十二月十九日

书记员　　王文君