第二部分　工伤认定行政案件法律适用若干问题

　　一、工伤保险法律适用的指导思想和基本原则

　　工伤保险面临许多新情况、新问题，而对工伤认定的法律规则的理解和适用又常处于两可之间，因此，正确认识工伤保险法律适用的指导思想和基本原则至关重要。在法律适用时，既要考虑到职工合法权益的保障，又要考虑到降低用人单位的负担；既要考虑到对工伤职工的医治、补偿，又要考虑到督促用人单位改善劳动保护条件；既要体现人文关怀，又要考虑社会的承受能力。我们应从工伤保险制度建立的目的出发，从工伤保险的现实需要出发，从当前经济社会的承受能力出发，从社会发展的需要出发，正确地适用法律规范，以有效预防和减少工伤事故，充分保障职工的合法权益，合理分散用人单位的工伤风险，实现工伤保险制度的立法目的。

　　工伤保险法律适用应当体现以下几点指导思想和基本原则：

　　(一)工伤保险法律适用的指导思想

　　1.工伤认定行政案件法律适用要力求实现社会整体利益最大化。工伤保险是社会保险体系的组成部分，解决的是社会问题，追求的是社会公正。因此，工伤认定行政案件法律适用应该更加关注法律适用的社会效果，在工伤保险的覆盖范围，在是否应该进行补偿、由谁进行补偿、采取什么方式进行补偿、通过什么程序进行补偿等事项的判断等问题上，体现社会整体利益最大化的要求。

　　2.工伤认定行政案件法律适用要有利于工伤保险功能的有效实现。工伤保险要求预防为主、康复优先、救助及时。因此，在审理工伤认定行政案件时，要通过正确地适用法律，促进用人单位加强劳动安全教育、提高劳动保护条件，促进职工提高劳动安全意识、遵守安全规则，从而实现工伤预防的目的；要通过正确地适用法律，确保受伤职工的康复；要通过正确地适用法律，使得受伤职工的医疗和生活救助及时实现。

　　3.工伤认定行政案件的法律适用要立足中国的具体国情。不仅要考虑到职工合法权益保障的现实需要，还要考虑到中国当前较为薄弱的整体经济承受能力，要考虑到我国目前相当多的企业还属于劳动密集型企业，还处于创业期、发展期，对工伤保险的承受能力还很不够。不仅要考虑到受伤职工的保障需要，还要考虑到其他职工的就业需要。在工伤保险的覆盖范围、认定条件、补偿标准等方面，要考虑到具体的承受能力，寻求必要性和可行性之间的平衡。既要尽可能地扩大对职工合法权益的保护范围，又要防止不顾经济承受能力，无视现有法律的规定，擅自扩大工伤保险保障范围的冲动。

　　4.工伤认定行政案件的法律适用要做到区别对待、宽严适度。现行的工伤保险覆盖两部分，一部分是工伤，一部分是视同工伤；工伤又分为工作伤害、通勤事故、职业病三大类。因此，在法律适用的宽严把握标准上，要将工伤与视同工伤相区分，工伤应当适度从宽，视同工伤应当适度从严。在三种具体的工伤类型中，对工作伤害应当从宽，对通勤事故应当适度从严。

　　(二)工伤保险法律适用的基本原则

　　1.合法原则

　　工伤认定行政案件的法律适用要忠实于现有法律的基本精神、基本内涵，既不能擅自突破现有的法律规范，也不能擅自对现有规范作限制性解释。要保持法律内涵的基本稳定，保障法律适用的统一，维护法律的权威。

　　2.公平原则

　　一是要实现法律的平等保护。除对童工等特定人群进行特别保护外，不得因年龄、身份、户籍的不同而实行差别保护。二是要体现权责一致。在劳动关系存在与否的认定上，在是否构成工伤的认定上，在工伤保险补偿义务主体的确定上，都要体现权责一致的原则。要根据是否享有管理职权，是否从职工工作中获取利益等标准，确定是否符合认定条件、由谁承担补偿责任。三是要力求补偿合理。工伤保险补偿要体现法律的人文关怀，要能够确保受伤职工得到及时地医疗、必要的康复以及基本的生活需要。

　　3.比例原则

　　工伤认定行政案件中，在排除工伤认定事由的确定方面，要充分考虑到排除工伤认定的后果与排除事由的危害性之间的比例关系。不能因一个不太严重的过错而剥夺受伤职工享受工伤保险补偿的权利，也不能因职工需要救助而无视对现有社会秩序的危害。

　　4.正当法律程序原则

　　劳动保障行政部门在工伤认定过程中要遵循正当法律程序原则，行政程序要有利于工伤保险目的的有效实现，要最大限度地减少受伤职工申请工伤认定的程序成本，要确保工伤认定利害关系人的知情权、参与权，要充分听取当事人的陈述、申辩等等。人民法院也要依照正当法律程序原则对被诉工伤认定决定的程序合法性进行司法审查。

　　二、关于工伤保险的覆盖范围界定

　　(一)立法层面

　　1.《工伤保险条例》第2条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

　　2.《关于事业单位、民间非营利组织工作人员工伤有关问题的通知》规定：“一、事业单位、民间非营利组织工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，其工伤范围、工伤认定、劳动能力鉴定、待遇标准等按照《工伤保险条例》的有关规定执行。二、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位、民间非营利组织，参加统筹地区的工伤保险。缴纳工伤保险费所需费用在社会保障缴费中列支。三、依照或者参照国家公务员制度管理的事业单位、社会团体的工作人员，执行国家机关工作人员的工伤政策。四、第二条、第三条规定范围以外的事业单位、民间非营利组织，可参加统筹地区的工伤保险，也可按照国家机关工作人员的有关工伤政策执行。具体办法由省级人民政府根据当地经济社会发展和事业单位、民间非营利组织的具体情况确定。”

　　3.《公务员法》第77条第1款规定：“国家建立公务员保险制度，保障公务员在退休、患病、工伤、生育、失业等情况下获得帮助和补偿。”

　　由上可知，随着我国工伤保险相关法律制度的逐步完善，继各类企业的职工和个体工商户的雇工后，部分事业单位和民间非营利组织工作人员也被纳入到工伤保险覆盖范围。上述法律规范确定的工伤保险覆盖范围标准有两项：一是用人单位标准，即各类企业、有雇工的个体工商户以及部分事业单位、民间非营利组织是工伤保险中的合格用人单位；二是劳动者标准，享受工伤保险待遇的是各类企业的职工、个体工商户的雇工、部分事业单位、民间非营利组织工作人员。

　　(二)现实层面

　　1.关于工伤保险合格用人单位标准问题

　　近年来，从原劳动与社会保障部到各省、市都通过一定的形式将合格的用人单位加以扩张，部分地方的国家机关也成了工伤保险的合格用人单位。

　　2.关于工伤保险合格劳动者标准问题

　　国家机关工人编制的人员因其工作性质与企业职工并无本质差异，被纳入到工伤保险的覆盖范围；在我省的部分地区。国家公务员也成为了工伤保险覆盖范围内的合格劳动者。

　　(三)关于与工伤保险有关的用人单位、劳动者的几个具体问题的理解

　　1.关于居委会、村委会等群众性自治组织是否可以被确定为合格的用人单位问题

　　居委会、村委会的组成人员与作为群众性自治组织的居委会、村委会之间并非劳动法律关系，且具有一定的不确定性。居民或村民可以通过改选或罢免的形式消灭既存的工作关系。因此，居委会、村委会不是工伤保险的合格用人单位。

　　2.关于未经依法登记、备案或被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的不具备合法经营资格的用人单位是否可以被确定为工伤保险合格的用人单位问题

　　2005年省法院审委会通过的《江苏省高级人民法院关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见(试行)》(下文简称《省法院审委会意见》)第14条第1款规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不能作为工伤认定的对象，但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”

　　3.关于童工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题

　　《省法院审委会意见》第14条第2款规定：“用人单位使用的童工受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，不作为工伤认定的对象。但劳动保障行政部门应依申请判定其是否符合《工伤保险条例》第十四条、十五条、第十六条规定的因工伤亡的情形。”

　　4.关于超过退休年龄的人是否可以被认定为工伤保障的合格劳动者问题

　　一般认为，根据劳动合同法的有关规定，到达退休年龄之后，劳动合同自动终止，劳动者已经丧失了劳动权。超过退休年龄之后，用人单位和其形成的是雇佣关系，而非劳动合同关系。在此期间遭受的人身伤害可以通过人身损害赔偿方式解决。

　　例外：最高人民法院行政审判庭2007年7月5日曾以〔2007〕行他字第6号《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》给重庆市高级人民法院批复：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。

　　最高人民法院行政审判庭还于2010年3月17日以〔2010〕行他字第10号《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》给山东省高级人民法院批复：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

　　就上述〔2010〕行他字第10号答复，最高人民法院行政庭蔡小雪法官撰写《超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，是否适用〈工伤保险条例〉进行工伤认定》一文，对该答复进行了“司法解释解读”，在该文的第三部分“适用〔2007〕行他字第6号和〔2010〕行他字第10号答复应注意的问题”中，其明确表明，人民法院在审理涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤及工伤待遇时，应当注意以下两个问题：

　　(1)需要注意这两个答复的适用范围。这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。因此，有些情况未包括在内。除工作单位已经为缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他离退休人员亦可以适用，但享受公务员待遇的除外。

　　(2)注意对已享受养老保险待遇的处理问题。工伤保险属于社会保障的范畴，它是依靠广大劳动者缴纳的社会保障金来支付工伤待遇和养老待遇的，它不是平等主体之间的对价关系，而仅仅是解决受到工伤人员、离退休人员的基本生活保障问题。因此，无论是享受工伤保险待遇，还是养老保险待遇，原则上只能享受其中一份，而不能享受双份。因此，已享受养老保险待遇的劳动者因工受伤的，只能在工伤保险待遇与养老保险待遇中，选择享受其中较高的一份待遇，不再享受另一份待遇。此外，对那些已享受养老保险，但离退休后未交纳工伤保险，不能享受工伤保险待遇的工作者，若工伤保险待遇高于养老保险的，用人单位应当补足不足部分。

　　5.关于在校实习生实习期间因工受伤是否可以被认定为工伤问题

　　一般不能认定为工伤，但应该区别对待。根据现行法律规定，传统意义上的实习生实习期间因工受伤确实缺乏认定工伤的法律依据。但实习生实习期间因工发生事故是否应认定工伤，不应局限于实习生的身份考虑。如果名义上是实习生，但实际上其提供的劳动与其他在职人员没有本质的区别，特别是实习生已经与实习单位签订了劳动合同，即实习生实质上已经成为实习单位的一名职工时，如果其在工作时间因工作原因受伤，应当认定其为工伤。

　　6.关于家政公司的家政服务人员或临时工是否可以被认定为工伤保险的合格劳动者问题

　　在衡量是否应该纳入到工伤保险范围时，应该考虑是否需要对这类劳动者提供特殊保障以及现时是否有能力给他们提供特殊保障。家政服务人员在本质上属于零工，其与雇主之间并不存在着较为固定的人身依附关系，不属合格的劳动者。且这些人员从事的工作往往并不具有很高的技术含量，从业人员的就业能力也比较低。如果将其纳入到工伤保险范畴，雇主就会因雇佣行为面临较大的经济风险而减少雇佣，这在某种程度上又会减少家政人员或临时工的就业机会。因此，在目前的情况下，不宜将其纳入工伤保险范围。

　　综上，我们认为：

　　1.从理论上分析，工伤确认行政行为由三个部分组成。一是认定是否构成工伤；二是确定工伤保险补偿标准；三是确认工伤保险补偿义务主体。是否构成工伤，是对发生伤害的原因的认定，跟补偿的标准、补偿的义务主体不具有必然的关联。不是说只要是构成工伤，都必须按照《工伤保险条例》所确定的标准来进行补偿，也不是说只要构成工伤，都必须由工伤保险基金承担赔付责任。毕竟，工伤保险的覆盖范围与工伤保险的范围有所区分。工伤保险的覆盖范围仅是强制性必须参加工伤保险的范围，而非可以参加工伤保险的范围。工伤认定是对伤害发生原因的认定，其覆盖范围与工伤保险覆盖范围并不必然重合。工伤保险是强制性保险，规定用人单位必须为哪些人群缴纳工伤保险费用。参加工伤保险对用人单位而言是责任、义务。法律规范规定的用人单位必须参加工伤保险，但没有强制性要求的也可以自愿参加。未将某些用人单位纳入强制性工伤保险范围，并不代表其因工作原因而遭受伤害就不能被称为工伤。只不过当这些没参加工伤保险的单位的工作人员发生工伤时，工伤保险补偿的义务主体有所不同。实际上，即使在现行工伤保险覆盖范围内的用工单位不缴纳工伤保险的情况也不鲜见，如发生工伤同样要认定，只不过义务主体只能是用人单位。

　　2.工伤认定的标准应该统一。从应然的角度分析，不同主体的工伤认定应当依照统一的标准、统一的机构来实施。因此，公务员、事业单位工作人员以及社会组织工作人员也应该在工伤认定覆盖范围之内。但工伤补偿标准和补偿义务主体可以有所区别。

　　3.非法用工的风险或责任应当由用工主体承担。理论上说，非法用工的风险或责任应当由用工主体承担，不能因为其是非法用工主体，就让受雇佣者失去享受工伤保险待遇的权利。因此，对于童工、对于不具有合法用工资格的单位的工作人员发生工作伤害，可以申请工伤认定。但现实的规定似有差距。

　　三、劳动关系的存在是工伤认定的基础

　　劳动关系是职工与用人单位依据劳动法律规范，在劳动过程中形成的权利义务关系，受伤职工能否享受工伤待遇以劳动关系的存在为前提。

　　(一)认定劳动关系的两种形式

　　1.书面劳动合同

　　《劳动法》第16条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。第19条规定，“劳动合同应当以书面形式订立”。《中华人民共和国劳动合同法》也规定了劳动关系与劳动合同的有关内容。其中第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第10条第1款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。

　　2.事实劳动关系

　　应当签订书面劳动合同而未签订的，劳动者为用人单位提供正常劳动，接受用人单位管理，用人单位发给劳动报酬，劳动者与用人单位形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第97条第2款规定的“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的……”，指的就是事实劳动关系。

　　《工伤保险条例》第61条第1款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的内涵作了如下界定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录：(五)其他劳动者的证言等。”

　　(二)在两个或两个以上用人单位同时就业问题

　　现行法律规范并没有明确禁止职工在两个或两个以上用人单位同时就业。《劳动合同法》第39条第4项规定的“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”、第69条第2款规定的“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同”、第91条规定的“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者”等规定，都表明职工可以在两个或两个以上用人单位同时就业。对于在两个或两个以上用人单位同时就业的工伤保险责任问题，《最高人民法院公报》2008年第9期刊载的北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：劳动和社会保障部《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任。”根据该规定，下岗、待岗职工又到其他单位工作的，该单位也应当为职工缴纳工伤保险费：职工在该单位工作时发生工伤的，该单位应依法承担工伤保险责任。

　　(三)关于用人单位对劳动关系的存在问题提出异议时，劳动保障行政部门应当如何处理问题

　　存在劳动关系或事实劳动关系是认定工伤的基础。对是否存在劳动关系不能确定时，如果当事人已启动对是否存在劳动关系予以确定的仲裁程序，劳动保障行政部门可以中止认定程序，待是否构成劳动关系确定后，再启动对是否属于工伤的认定。但是，工伤认定程序中，申请人与用人单位因劳动关系存在争议需要仲裁，而申请人又不同意申请的，劳动保障行政部门内部负责工伤认定的业务部门，可以自行认定劳动关系是否成立，或者商请负责劳动关系的业务部门出具劳动关系是否成立的意见，然后作出受伤职工是否认定为工伤的决定。即如果当事人没有启动仲裁程序，劳动保障行政部门不能推却其认定劳动关系的职能，应当在工伤认定过程中对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认，否则将会影响到工伤认定职权的有效发挥。且让当事人通过仲裁和民事诉讼程序来确定劳动关系，也会使得受伤职工寻求救济的时间过于漫长。一旦劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，就无须向劳动争议仲裁委员会就劳动关系存在与否申请仲裁。因此，实践中，应当正确处理好劳动保障行政部门在工伤认定过程中对是否存在劳动关系或事实劳动关系进行确认与劳动争议仲裁委员会受理劳动关系仲裁申请的关系。

　　最高人民法院行政审判庭于2009年7月20日以〔2009〕行他字第12号《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》给湖北省高级人民法院批复：根据《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第18条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该答复明确表明，关于用人单位对劳动关系的存在提出异议时，劳动保障行政部门在工伤认定程序中，应当对劳动关系予以确认。因为：(1)劳动保障行政部门有权在受理工作认定过程中，对是否存在劳动关系作出认定，这是认定工伤的前提。不赋予劳动保障行政部门这种权力，实际上将导致工伤认定的停滞。(2)如果要求申请人与被申请人必须向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，无疑增加了申请人和被申请人的负担，拉长解决工伤纠纷的时间，不符合方便、及时解决纠纷的原则。(3)由于职工一般不会主张不存在劳动关系，因此用工单位应当就其与职工之间不存在劳动关系向工伤认定部门提供证据材料。在工伤认定部门受理认定工伤认定申请后，如用工单位不能举出证据否定劳动关系存在，劳动保障部门一般应当认定劳动关系存在。但工伤认定部门也可以依职权进行调查，可以根据调查的结果作出认定。(4)由于工伤认定部门与劳动保障行政部门内部负责劳动关系的业务部门实际上对外都是以劳动局名义作出决定，故无须规定内部征求意见的程序，且对这种内部意见也无法追究内部法律责任。(5)劳动保障行政部门在认定工伤过程中对劳动关系的认定不是终局的，还应当接受法院的司法审查。人民法院的行政审判仍然有权确定是否存在劳动关系。

　　四、关于工伤保险义务主体的确认

　　工伤保险义务主体的确定在我国工伤认定行政执法中问题较为突出，现行法律规范对工伤保险补偿义务主体的确定方式也不尽合理：一是即使依法缴纳工伤保险费用，发生工伤事故后，相当一部分工伤保险补偿费用仍然需要用人单位承担；二是如果用人单位不缴纳工伤保险费用，工伤保险补偿费用将完全由用人单位承担。这些问题的存在，不仅严重影响了分散用人单位工伤风险功能的充分发挥，削弱了用人单位参加工伤保险的积极性，同时将不缴纳工伤保险的不利后果部分转嫁到受伤职工身上，既不利于扩大工伤保险的覆盖面，影响工伤保险的支付能力，同时也不利于对受伤职工进行及时、有效的救济。

　　1.关于实习生因工受伤，实习单位是否应当承担工伤保险补偿责任问题

　　一般认为，实习生与用人单位之间不存在劳动关系，只受一般民事法律关系的调整。已被废止的《企业职工工伤保险试行办法》中曾规定，到参加工伤保险的企业实习时发生工伤事故的，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。但《工伤保险条例》取消了该规定，从逻辑的角度分析，依照现行条例的规定，发生工伤事故时仅仅凭据实习生的身份是无法要求工伤保险经办机构或用人单位提供工伤保险补偿的。且如果要求实习单位承担责任，会导致实习单位不愿意接受学生的实习，从而影响到学生劳动技能的提高，对学生的培养也很不利。但实践中也不能一概而论，应根据不同情况，区分处理。如果名义上是实习，实际上实习者所从事的劳动已经成为用人单位用工的组成部分，其与其他工人在对用人单位的贡献上已经没有多大的区别，特别是所谓的“实习生”已与用人单位签订劳动合同时，此时的实习已经构成劳动关系，符合工伤认定的条件。由用人单位承担工伤保险补偿责任也无可厚非。

　　2.关于挂靠司机因工受伤，被挂靠单位是否应当承担工伤保险补偿责任问题

　　从行政管理的层面上看，要求挂靠的目的是为了便于加强管理，挂靠单位负有对挂靠车辆及其驾驶员的监督管理职责。挂靠一般要收取费用，但不管是否收取费用，挂靠单位负有的监督管理职责没有改变。为防止这种监管流于形式，必须以一定的责任体系为后盾。承担工伤保险补偿责任就是用经济的手段促使挂靠单位加强对挂靠人员的监督管理。因此，被挂靠单位应当对挂靠司机因工受伤承担工伤保险补偿责任。

　　最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日以〔2006〕行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》给安徽省高级人民法院批复：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。

　　3.关于被派遣劳动者因工受伤应当由谁承担工伤保险补偿责任问题

　　这是一个值得深入探讨的问题。全省各地的做法也不一。《劳动合同法》第58条第1款规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”。第59条第1款规定，“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(下文称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任”。第65条规定，“被派遣劳动者可以依照本法第36条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。从上述法律规定看，被派遣劳动者虽然在接受以劳务派遣形式用工的单位(用工单位)工作，但其劳动关系却是与劳务派遣单位(用人单位)建立的。如前所述，劳动关系的成立是工伤认定的前提，因此根据现行的法律规范推定，被派遣劳动者因工受伤，应当由劳务派遣单位承担工伤保险补偿责任。

　　但从及时和有效维护受伤的被派遣劳动者的合法权益角度分析，由接受以劳务派遣形式用工的单位承担工伤保险补偿责任可能更为合适，接受以劳务派遣形式用工的单位可以在支付工伤保险补偿费用后向劳务派遣单位追偿。这样考虑主要是因为，一是劳务派遣单位劳务输出多出现在我国一些经济不太发达地区，经济承受能力一般比较薄弱，甚至没有给被派遣劳动者缴纳工伤保险费用，一旦发生工伤事故，即使确定为工伤，被派遣劳动者也无法获得必要的补偿。二是如果让劳务派遣单位承担，可能会大大地削弱接受以劳务派遣形式用工的单位提高工伤保护条件、预防和减少工伤事故发生的经济驱动力，从而导致工伤事故越来越多。因此，为提升劳动保护水平，有效预防和减少工伤事故的发生，切实保障被派遣劳动者的工伤保险权利，应当由接受以劳务派遣形式用工的单位承担工伤保障责任。毕竟被派遣劳动者是在接受以劳务派遣形式用工的单位工作，为其提供劳动力并接受其监督与管理。

　　4.关于建筑工程层层转包，工人在建筑工地上因工受伤，应当由谁承担工伤保险补偿责任的问题

　　如果经过多次合法转包，最终承包工程的主体具有用工资格，则由其承担工伤保险责任，转包方承担连带责任。如果没有资格，则由转包方承担责任。因为根据权责相一致原则，所有的承包主体都是建筑工程利益的获取者，应该对因工受伤的职工承担工伤保险补偿责任。

　　五、关于对《工伤保险条例》第14条第1项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害”的理解

　　对工作时间、工作场所、工作原因的认定要解决以下几个问题：

　　一是要确定工作时间、工作场所、工作原因三因素在工伤认定标准中的地位问题。在三个因素中，工作原因是核心因素。一般情况下，工作场所、工作时间是用以判断工作原因的辅助因素。工伤保险补偿本质上是给予职工因工作原因所受伤害的补偿。因此，工作原因是核心。即使不在其约定的工作时间、工作场所，但只要系工作原因，同样应当认定工伤。当工作原因系工伤的间接原因，或者是否系工作原因难以查明时，判断工作时间、工作场所就很重要。在视为工伤的认定上，工作场所、工作时间的认定显得尤为重要，可以作为工伤拟制的基础。

　　二是要解决工作时间的范围问题。工作时间是工伤认定的时间要素。用人单位与劳动者就工作时间一般都有约定。但在约定时间范围之外，劳动者也可能在工作场所工作。因此，“工作时间”应当理解为，劳动合同规定的工作时间，以及单位合法要求的加班加点或者单位违法延长的时间。如果职工在正常工作时间之外，虽然未经单位安排但自觉延长的时间或者主动加班的时间，只要是在从事本职工作，一般应认定为工作时间，单位能够证明职工系从事私人事务的除外。

　　三是要解决如何合理界定工作场所标准问题。工作场所是工伤认定的地点要素。国际劳工组织《1981年职业安全和卫生及工伤环境公约》第3条规定，工作场所是指覆盖工人因工作而需在场或前往，并在雇主直接或间接控制之下的一切地点。按照这一解释的基本精神去理解，工作场所通常是指用人单位能够对从事日常生产经营活动进行有效管理的区域和职工为完成某项特定生产经营活动所涉及的相关区域。即工作岗位应当确定为工作场所，将完成本职工作所应当经过或可能经过的区域确定为工作场所也比较合理。如职工因材料用完，主动到相邻车间领取通常由其他职工送交的生产材料而受伤，则相邻车间应当认定为工作场所。工作场所适当的延伸也应当视为工作场所，如单位提供的工间休息的场所等。

　　四是要解决工作原因的远近问题。原因可以分为直接原因和间接原因，或者分为近因和远因。

　　《最高人民法院公报》2006年第5期刊载的孙立兴诉天津园区劳动局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第14条第1项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。对该规定中的“工作场所”、“因工作原因”应作全面、正确的理解。“工作场所”，是指职工从事职业活动的场所，在多个工作场所的情形下，还包括职工来往于多个工作场所之间的必经区域；“因工作原因”，是指职工受伤与从事本职工作之间存在因果关系，即职工系因从事本职工作而受伤。除了《工伤保险条例》第16条规定的因犯罪或者违反治安管理伤亡的、自残或者自杀等情形外，职工在从事工作中存在过失，不影响该因果关系的成立。

　　《最高人民法院公报》2004年第9期刊载的何文良诉成都市武侯区劳动局工伤认定行政行为案，其裁判摘要表明如下意见：根据《劳动法》第3条的规定，认定劳动者工作时间在工作场所的卫生设施内发生伤亡与工作无关，属适用法律错误。

　　五是要解决工作时间、工作场所和工作原因三因素的主张责任、证明责任和查证责任的分配问题。

　　1.关于工作时间、工作场所和工作原因三因素在工伤认定标准体系中各自的地位问题

　　工作原因是核心要件，是认定工伤的充分条件，只要能够认定是工作原因，就足以认定工伤。工作场所、工作时间是辅助判断条件，用以推定是否属于工作原因。

　　2.关于工作间歇的用餐、休息时间，是否属于工作时间的问题

　　一般认为，在约定的工作时间内的工作间歇属于劳动时间，在约定的工作时间段之间的工作间歇不属于工作时间。

　　3.关于提前到岗、推迟离岗期间是否属于工作时间的问题

　　如果是因为工作的原因，为了用人单位的利益，可以认定为工作时间；如果不是，则不应认定为工作时间。

　　4.关于在工作单位内，但并非在其工作岗位上受到伤害，是否属于工伤问题

　　在约定的工作岗位所处场所、为履行工作职责应当经过的场所都可以被认定为工作场所。

　　5.关于虽然在为用人单位工作，但并非履行其约定职责，是否属于工作原因问题

　　工作原因并不是严格地限定在其约定工作范围内。其他为用人单位的利益所付出的劳动都应该被认定是工作，由此所遭受的伤害可以被认定系工作原因所造成。

　　6.关于从事单位安排的娱乐、文体活动，是否属于工作原因问题

　　应根据具体情况区别对待。如果是用人单位强制要求参加的或者鼓励参加的，这些活动可以被认为是工作的一个组成部分，应该属于工作原因；如果用人单位对职工是否参与活动未施加影响，完全由职工自愿选择的，则不应属于工作原因。

　　7.关于在工作过程中，因违反操作规则而遭受伤害或者因打瞌睡遭受伤害是否应当被认定为工伤问题

　　应当区分受伤职工是否存在故意。如果存在故意，属于自残行为，不应认定为工伤。如果不存在故意，可以认定。

　　在具体实践中，法官不能对工作时间、工作场所、工作原因等作狭隘的理解，不能完全囿于法律条文的字面含义或特定案件中争议事实的盖然性考量而机械地适用法条。所有的制定法都无法做到包罗无遗、明白无异且总是合理。在个案的判决过程中，在立足法条的同时，还应当注意个案判决中所确立的具有普遍意义的社会行为规则，通过判决来指引未来的行为。比如，法官有时需要运用价值衡量的分析方法，立足于立法宗旨，在探寻个案真相的过程中，更注重公正和有效率地分配社会资源，用公正合理的判决达到法律效果和社会效果的统一。“当法律没有明确规定或者依法律的规定作狭隘理解而处理将导致不合理的结果时，法官可以根据具体案情，权衡各种利益和法律价值，确定具体案件应当适用的规则，但具体规则的确定不能违背制定法的立法宗旨”。

　　六、关于“工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害”的理解

　　应当是工作所必需的准备或收尾工作，为保障人体正常生理、生活需要所必需的活动。如在高温、高尘环境内工作的人员下班后的洗漱等。

　　七、关于“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害”的理解

　　单纯从法律条文的字面上理解，在工作场所和工作时间，这里用的是“和”，这就表明这两个条件必须同时具备。该条文又提出“因履行工作职责”，这就表明其必须属于工作原因。

　　对下面所涉的四个问题，判断的核心标准在于伤害是否属于履行工作职责所引发。我们不能仅根据伤害在什么地方发生或者伤害由谁造成就确定其是否是工伤，毕竟发生暴力等意外伤害的原因十分复杂；也不能因为其未发生在工作时间、工作场所就否认其是工伤，毕竟因工作原因所引发的暴力伤害可能存在着时间上的滞后性。因此，要抓住工作原因这个核心。仅仅与工作具有关联性还不够，履行工作职责必须是伤害发生的原因。如果是因为履行工作职责所引发的伤害，或者是解决因履行工作职责所必须具备的生理、生活需要(如简短地休息、喝水、方便等)过程中所遭受的伤害，应该认定为工伤。

　　1.在工作期间因纠纷受到他人伤害，是否可以被认定为工作原因

　　如果纠纷是因为工作所引起，可以认定为工伤；如果并非工作所引起，则属于普通的人身伤害，可以通过民事诉讼渠道解决，不应认定工伤。

　　2.在工作期间，受到不可预见的意外伤害，是否可以被认定为工作原因

　　如是工作原因、工作需要或身体生理需要(如吃饭、上厕所等)，可以认定为工作原因。如果是因个人恩怨引发，虽也是不可预见，但不能认定为工作原因。

　　3.如受管理者恶意殴打导致伤害，或者受到外来人员的人身伤害，是否可以被认定为工作原因

　　关键看这些纠纷是否因工作原因所引发。如果是因履行工作职责受到伤害，可以认定为工伤，而不管伤害是否在工作时间、工作场所发生。当然这并不排斥当伤害系第三人侵权时，受伤职工向侵权第三人主张民事赔偿。如果伤害并非由履行工作职责所引起，不管是否在工作时间、工作场所，则不能认定为工伤，受害者可以通过民事渠道寻求救济。

　　4.暴力伤害不发生在工作期间，但暴力伤害的原因是履行工作职责所引起，是否可以认定为工伤

　　履行工作职责受到暴力伤害可能存在滞后效应，有些当场没有出现暴力侵害，但有可能在一段时间后出现暴力侵害，甚至是由第三人加害。只要存在直接因果关系，工伤认定可以延伸到非工作时间、非工作场所。因为此种情况下的伤害确因履行工作职责而引起，其符合工伤认定的核心要素--工作原因。在符合工作原因的前提下，工作时间和工作场所要素应作为辅助要素予以认定。如果仅因不在工作时间或不在工作场所而不认定工伤，有违《工伤保险条例》和有关劳动立法保护劳动者合法权益的立法目的和立法原则。

　　《人民司法》(案例)2010年第12期刊载了《工伤认定不必同时满足工作原因、工作场所、工作时间三个条件》一文，其裁判摘要表明如下意见：工伤认定不必同时满足工作原因、工作场所、工作时间三个条件。工作原因、工作场所和工作时间是工作认定的三大要素，但其中工作原因是认定工伤的核心要素，工作场所和工作时间是辅助性认定因素。

　　八、关于《工伤保险条例》第14条第5项“因工外出期间，由于工作原因受到伤害”的理解

　　因工外出主要是指，职工接受用人单位的指派，以用人单位的名义外出工作，如单位根据工作需要指派的开会。

　　由于因工外出期间的工作具有特殊性，比如工作时间中是否包含休息、旅途等时间，工作场所具有流动性，工作状态具有不确定性，因此，因工外出的工伤认定，涉及对《工伤保险条例》第14条第5项规定的解释问题。

　　我国现行法律规范关于劳动法律关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重规定职工的权利和用人单位的义务。工伤保险的立法是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位。根据宪法的基本精神和劳动法、《工伤保险条例》的立法目的，在对《工伤保险条例》第14条中规定的“应当认定工伤”不明确的，应当适用扩张解释从宽适用。

　　最高人民法院行政审判庭于2007年9月7日以〔2007〕行他字第9号《关于职工外出学习休息期间受到他人伤害应否认定为工伤问题的答复》给辽宁省高级人民法院批复，明确指出：“职工受单位指派外出学习期间，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤。”人民法院在审理此类工伤行政案件时，需要注意以下三个问题。第一，该答复所确定的原则，适用于所有外出期间因工受到伤害的案件。该答复仅仅明确职工受单位指派外出学习期间(这里的外出学习，不包括脱产或不脱产学历教育学习、公派留学学习、停薪留职学习)，在学习单位安排的休息场所休息时受到他人伤害的，应当认定为工伤，对于因工外出的其他情况未作明确规定。因对于因工外出其他情况与外出学习仅仅是外出原因不同，其他完全相同。因此，其他因工外出期间受到他人或者意外伤害、突发疾病死亡等的案件，亦应适用该答复所确定的原则。第二，因工外出期间在与工作无关活动中受他人或意外伤害、突发疾病死亡的，不应当认定为工伤。职工因外出期间从事违法行为或者完全是个人目的的行为而产生的伤害，如探亲访友、娱乐游玩、购物等与工作无关的活动中受到他人或意外伤害、突发疾病死亡的，因所从事的活动与工作无直接和间接关系，不能再扩张解释属于工作时间、工伤场所、工作原因，故不能认定为工伤。第三，因工长期外出，在休息期间单位为其长期安排的住所中受到伤害的，不应当认定为工伤。答复对因工外出的“工作原因”作了扩张解释，因此，其适用范围亦应作较为严格的限定。因工单位派其职工长期在外工作(如驻各地的办事处等)，并为其解决了长期住所问题，其在单位安排的住所休息期间受到伤害或突发疾病死亡的，不属于工作时间、工伤场所、工作原因受到伤害，不宜认定为工伤。

　　九、关于“在上下班途中，受到机动车事故伤害”的理解

　　1.关于将通勤事故纳入工伤认定的理解

　　通勤事故不同于传统意义上的工伤事故，因其与工作原因联系并不十分紧密，故其认定标准与传统意义上的工伤事故应当有所区别，应当采取适度从紧的原则。这不仅表现在法律适用方面，同时也表现在证明责任与证明标准的设定方面。

　　从我国法律规范的演变看，原先就通勤事故的适用条件非常严格，也非常明确具体。其要求必须在规定的时间和必经的线路，并且发生的是无本人责任或者非本人主要责任的道路交通机动车事故。而现行的规定有所变化。一是并不要求在规定的时间，只要实质上是上下班都可以；二是没有明确要求是必经线路；三是从道路交通机动车事故改为机动车事故；四是取消了发生的事故必须是无本人责任或者非本人主要责任的要求。仅从条文的变化可以推断出立法原意。从上面的分析可知，将通勤事故纳入到工伤保险范围是社会保障发展的必然结果。通过建立工伤保险制度，工伤保障责任成功地实现了从用人单位向保险基金的转移。将通勤事故纳入工伤事故范围体现了国家、社会对弱势群体的关怀，使得这些遭受意外伤害的人群能够体面的生存，体现了对人的尊严的尊重。但也要考虑社会承受力的问题，通勤事故认定为工伤，毕竟是在原有工伤认定基础上的扩大保护，因此，在适用该条款时，我们不能在扩大的基础上再作扩大。法院在审理因通勤事故而导致的工伤认定行政案件时，应从法律的内在逻辑出发正确理解通勤事故的适用范围，严格遵循法律的有关规定，不宜再作从宽解释。

　　2.关于上下班的时段标准问题

　　提前上班、推迟下班，只要有证据证明确系为了工作，其在前往或离开用人单位的途中所发生的机动车交通事故应该被认定为通勤事故。迟到、早退属于违反劳动纪律，应当受到劳动纪律的制约，但这种违反劳动纪律的过错不足以导致其丧失工伤保险的资格，因为这种过错和失去工伤保险的资格这一后果相比严重不合比例。

　　3.关于上下班的路径标准问题

　　在界定上下班途中的路径标准时，应当考虑到我国的特定国情。中国人具有较强的家庭观念，买菜、接送小孩是其家庭生活中必须的事项，因此，在上下班的路径设定上应当更为人性化。再者，接送小孩、买菜所导致的路径的变化并不必然导致通勤事故风险的明显增加。况且，在《工伤保险条例》替代《企业职工工伤保险试行办法》时，在表述上减少了“在规定的时间和必经的路线”这一限定条件。从逻辑的角度看，这可以被认为是对时间和路线限制的放宽。因此，理解上下班途中的路径问题时，原则上是以其生活区域为一点，其工作区域为另一点的合理行进路径。期间为生活所必须的接送小孩、买菜所经过的路径可以被认定为合理的路径。虽然并非上述路径，但确系下班后从工作场所至其到达的第一目的地的，也可认定为下班途中。

　　4.关于“机动车”的范围界定问题

　　现行的法律规范取消了“道路交通”这一限定词，意味着机动车交通事故并不限于道路交通这一领域。因此，仅限于道路交通领域的机动车的界定范围不能当然地适用于通勤事故中的机动车认定。从现实的情况看，在上下班途中发生的交通事故，大多数是电动车，而电动车按照《道路交通安全法》的规定并不属于机动车。如果我们死守《道路交通安全法》中机动车的界定方式，不仅与现行的法律不吻合，同时也不能得到社会公众的认可。因此，就机动车的范围问题，我们认为应当以驱动方式为衡量标准。只要是以机械动力驱动，而非人力、畜力驱动的车辆都应当被认定为通勤事故中的机动车。

　　2010年第2期《江苏省高级人民法院公报》参阅案例刊登了高荣梅诉南京市劳动和社会保障局上下班途中被轨道列车撞伤工伤认定纠纷案，其裁判摘要载明，《工伤保险条例》第14条第6项规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应认定为工伤。该条中所言“机动车”与《道路交通安全法》中的机动车并非等同概念，概因后者仅规范公路之交通安全，其法的效力不涉及轨道运行车辆，而基于劳动法律制度对劳动者实施全面保护的精神，此条中“机动车”应理解为机动交通工具。轨道列车符合这一定义，因而应被认定机动车。其中的“上下班途中”系指职工为上下班而往返于住处和工作场所所选择的合理路径。职工在上下班途中因违章受到机动车事故伤害的，只要其违章行为没有构成治安案件或犯罪被依法追究责任，仍符合认定为工伤的情形。

　　《最高人民法院公报》2008年第9期刊载的北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第14条第6项的规定，职工在上下班途中，受到机动车事故伤害的应当认定为工伤。对这里的“上下班途中”应当从有利于保障工伤事故受害者的立场出发，作出全面、正确的理解。“上下班途中”，原则上是指职工为了上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中。根据日常生活的实际情况，职工上下班的路径并非固定的、一成不变的、唯一的，而是存在多种选择，用人单位无权对此加以限制。只要在职工为上下班而往返于住处和工作单位之间的合理路径之中，都属于“上下班途中”。至于该路径是否最近，不影响对“上下班途中”的认定。职工在上下班的合理路途中发生机动车事故，被行政机关依法认定为工伤，用人单位以事故发生的地点不在其确定的职工上下班的路线上为由，请求撤销行政机关作出的工伤认定的，人民法院不予支持。

　　十、关于“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”不得认定为工伤的理解

　　《工伤保险条例》第16条第1项规定，职工因犯罪或者违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或者视同工伤。而原《企业职工工伤保险试行办法》第9条规定，职工由于犯罪或违法、斗殴、蓄意违章造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤。从条文表述上来看，前后两部法律在相应的问题上的规定存在一定的差异。原先的规定更加详细，更具有可操作性，也更合理。现在，斗殴被违反治安管理的法律规定所吸收，但蓄意违章的规定取消以后，没有相应的条款予以涵盖。这可以理解为是立法上的一种倒退。由于立法疏漏，我们就要从法律的立法原意上去把握其精髓，减少负面影响。

　　1.关于因犯罪死亡，应该由谁来认定，按照什么程序认定问题

　　受伤职工已经死亡，依照现行法律规定就不得再追究刑事责任。应该说，现行规定并不合理。但是所谓犯罪，实际上是一种严重违法。按照现行的法律规定，受伤职工死亡，虽然不能通过刑事诉讼程序确认犯罪与否，但公安机关完全可能依照行政程序对死者是否构成行政违法作出评判，这种评判可以作为排除工伤认定的依据。但在实践中恐难如此操作运行。

　　2.关于治安管理的范围如何界定问题

　　应从法律的立法原意出发，从本质属性上界定治安管理的范围。应该说，《工伤保险条例》将原先的“违法”变更为现行的“违反治安管理”，虽然着眼于限制排除工伤认定的范同，但这一规定并不科学。一些曾经被认为属于违反治安管理的行为，由于立法的变化，成为其他违法行为。尤其是交通违章导致的自身伤亡，在《工伤保险条例》制定之时，《道路交通安全法》尚未出台，按照原先的《治安管理处罚条例》的规定，交通违章属于违反治安管理的违法行为。但《道路交通安全法》出台后，《治安管理处罚法》就不再将其纳入到治安管理处罚范畴，这就带来了比较严重的问题。因自身违法导致伤害的大多数是由交通违章所引起。这不得不说是立法上的遗憾。对这一条款的理解，我们要尊重其立法本意。在《工伤保险条例》制定时，其预期的排除工伤认定的“违反治安管理”的范围是原先的《治安管理处罚条例》所确定的范围。如果忠实其立法本意，“违反治安管理”的范围应以原先的《治安管理处罚条例》的规定为准，《治安管理处罚法》新确定的违法行为种类也应纳入；但《治安管理处罚条例》认为是违法行为，而现行的法律不认为构成行政违法的行为则应予以排除。

　　3.关于已经构成违反治安管理，但违反治安管理仅是造成伤害的次要原因，是否应排除工伤认定问题

　　对这一问题的认识，应该遵循比例原则。工伤保险是社会保障的组成部分，对受伤职工而言工伤保险补偿更为重要。虽然构成治安违法，但该违法行为并不是造成自身伤害的主要原因，如果因为次要的原因就使其失去工伤保险的资格，我们认为与其行为的不当相比，这种后果过于严重。因此，如果治安管理违法行为是造成伤害的主要原因，则可以排除工伤认定资格；如果并非主要原因，则不能作为不认定工伤的理由。

　　需要说明的是，《社会保险法》已于2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，并于2011年7月1日起施行。该法第37条第1项规定，职工因“故意犯罪”导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤。而现行有效的《工伤保险条例》第16条第1项则规定，职工“因犯罪或者违反治安管理伤亡的”，不得认定为工伤或者视同工伤。两者相比较，在“不认定为工伤”的情形中，《中华人民共和国社会保险法》第37条取消了《工伤保险条例》第16条所规定的“违反治安管理伤亡的”情形，且将《工伤保险条例》第16条规定的“犯罪”修改为“故意犯罪”。因此，建议从事行政审判的法官在把握“不认定为工伤”的情形时，密切关注《中华人民共和国社会保险法》施行前《工伤保险条例》是否修改；如不修改，应当本着《立法法》规定的上位法优于下位法的法律适用规则，优先适用《中华人民共和国社会保险法》。

　　十一、关于工伤认定的申请期限问题

　　与原先的规定相比，现有的工伤认定申请期限的规定在时间上有所放宽。而且申请认定主体从原先的职工或其亲属扩大到工会组织、用人单位，职工或其直系亲属，工会组织只有在用人单位在法定期限内未依法申请的情况下才能申请工伤认定。现行的规定将原先的亲属变更为直系亲属，在实践中引起了一些问题。

　　在对申请期限的认识上，应当分清两个层面的问题：一是应然状态下的制度设计问题，这属于与制度设计有关的立法层面的问题，这个层面的问题可以探讨，可以对法律适用有导向作用，但不能作为实然状态下的法律适用依据；二是实然状态下的法律的合理适用问题，这属于操作层面的问题，在这个层面解决的是如何正确把握法律规范的基本要求。

　　1.关于用人单位、受伤职工或者其直系亲属、工会组织未在《工伤保险条例》第17条所确定的期限内申请工伤认定，是否就不能够再提起工伤认定申请问题

　　工伤确认由三个环节组成：一是工伤认定，用以认定是否构成工伤；二是补偿标准确认，确定应当补偿的具体数额；三是补偿义务主体确认，确定应该由谁来承担补偿费用。工伤认定的归责原则与民事赔偿的归责原则存在非常大的区别，工伤保险补偿的条件与民事赔偿的条件也大不相同。如果超过法定期限就不再作工伤认定，对受伤职工而言，只能通过民事诉讼渠道解决。而民事诉讼时如果采用民事赔偿归责原则，可能对受伤职工不利；如果采用工伤保险补偿的归责原则，则又存在不同的认定主体在认定标准理解上的差异问题。因此，从应然的角度看，由工伤认定法定机构统一作工伤认定是最为合理的选择。但现在的法律作出了与其并不相同的规定，在具体的法律适用时，只能遵守现行的法律规定。除非有法定事由，不在规定的期限内申请工伤认定，应当视为权利的放弃，不能够再提起工伤认定。

　　2.关于受伤职工或者其直系亲属、工会组织的1年提出期限是否可以申请延长的问题

　　对这个问题，要考虑到中国的具体国情。一方面，相当多的职工并不知道工伤保险补偿的权利，即使听说过，往往也不知道其具体内容。发生工伤事故后大多不知道依照何种程序寻求救济。在实践中，一些用人单位有意识地迷惑受伤职工或受伤职工的家属，先给予受伤职工必要的治疗，也支付相应的待遇。但一旦受伤职工的申请期限一过，就撒手不管。因此，在工伤认定申请期限的设定问题上，要考虑到职工实际上所处的弱势地位，要对其申请权利进行充分保障。另一方面，公民时效意识普遍缺乏，有时将工伤保险补偿作为一项国家福利，把十几年、几十年前的伤害旧事重提并要求工伤认定。而这些十几年、几十年前的伤害，现时已无法查证。因此，与其变更截止时间不如重新设定起始时间。从应然的角度看，应当以职工及其家属知道或应当知道工伤认定申请权利作为起算点，给予其一定的申请期限。为防止法律关系长期处于不稳定状态，设定一个最长的申请期限，即工伤发生之日起超过一定期限的，不管是否知道工伤申请权利，都不再拥有申请认定的权利。但这是应然设计，在法律没有作如此修改之前，法院在司法审查过程中不得在现有法律范围之外设定行政机关的义务。因此，我们认为可以申请延长，具体是否延长，由劳动保障行政部门根据具体情况确定。

　　3.关于申请人通过劳动仲裁、民事诉讼程序确认劳动关系的期间是否属于申请期限的中断事由问题

　　工伤保险补偿及时到位，可以使职工得到更多的生存、康复的机会，可以避免工伤职工及其家属的生活陷入困境。如果认可中断事由，实际上人为地推迟了职工得到工伤保险补偿的时间。况且，劳动保障行政部门具备对劳动关系存在与否的认定能力，在工伤认定过程中，对劳动关系存在与否有争议，没有必要必须通过劳动仲裁来解决。因此，申请人通过劳动仲裁、民事诉讼程序确认劳动关系的期间不应视为工伤申请期限的中断事由。

　　4.用人单位与受伤职工私下达成和解协议后，又申请工伤认定是否受理

　　实践中，以达成和解协议为抗辩事由主张不应受理的一般都是用人单位，而用人单位与工伤职工在工伤保险补偿方面处于不平等地位。与用人单位相比，工伤职工的维权能力严重不足，有时为了及时获取“救命钱”不惜降低工伤保险补偿要求。事实上，如果用人单位与受伤职工私下达成的和解协议已经给予工伤职工以充分补偿，用人单位一般也不会反对再进行工伤认定。因此，为了充分保障职工的工伤保险补偿的权利，劳动保障行政部门应当受理这类工伤认定申请。

　　5.达成仲裁协议不是终结工伤认定程序的法定情形

　　行政机关依法履行法定职责，既是法律赋予的权力，也是应当履行的义务。对符合条件的因工伤亡人员作出工伤认定，是劳动保障行政部门的法定职责，而这种责任的履行并不以工伤职工与用人单位间是否就民事赔偿或者补偿达成协议、经过仲裁或者民事诉讼为前提，恰恰相反，有关民事赔偿或补偿的协议、仲裁或诉讼应当以职工是否构成工伤为前提。因此，职工在达成协议、接受仲裁甚至是经过民事诉讼后，只要在法定的期间提出申请，劳动保障行政部门就应当依法予以受理并依法作出认定。在特殊的情况下，因仲裁或民事诉讼的进行，职工提起申请时超过了《工伤保险条例》第17条规定的1年申请期限，劳动保障行政部门还应当考虑因存在正当理由而适当延长期限。

　　《最高人民法院公报》2008年第1期刊载的杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：根据《工伤保险条例》第17条第2款的规定，工伤认定申请时效应当从事故伤害发生之日起算。这里的“事故伤害发生之日”应当包括工伤事故导致的伤害结果实际发生之日。工伤事故发生时伤害结果尚未实际发生，工伤职工在伤害结果实际发生后一年内提出工伤认定申请的，不属于超过工伤认定申请时效的情形。

　　十二、关于工伤认定行政案件中的举证责任和查证责任分配

　　现行的法律规范取消了劳动保障行政部门的调查取证的责任，只是确定了其调查核实的义务，而将调取证据的责任转化为用人单位的举证责任。

　　在工伤认定过程中对证明责任进行分配，对证明标准进行确定时，必须充分认识到工伤保险的社会保障本质，充分注意到我国的具体国情，考虑到我国劳动用工的具体状况，考虑到各方当事人在取证能力上的差异，考虑到工伤保险对受伤职工的康复、对受伤职工本人及其家属的生活具有的重大影响。因此，工伤认定既要充分体现工伤保险法律规范的内在本质要求，同时也要考虑到当前我国的社会保障的实际承受能力的限制。对属于传统的工伤事故范畴内的工伤认定，在认定标准上适度从宽：对于基于扩大社会保障的需要而纳入工伤保险范畴的通勤事故以及视为工伤的认定，在认定标准上应当适度从严。这种从宽、从严的导向，在举证责任的分配上应当有所体现。

　　1.关于劳动关系的存在与否的举证责任应该如何分配问题

　　在是否存在劳动关系这个问题上，存在着证明责任、证明标准、抗辩责任以及查证责任等多个问题。我国用人单位的用人现状、劳动合同法的执行现状，决定了事实劳动关系大量存在。在事实劳动关系中，受伤职工对其与用人单位存在劳动关系进行举证的举证能力严重不足。因此，要求受伤职工进行举证，不利于对受伤职工权益进行保障。用人单位可以对不存在劳动关系进行举证。如果该用人单位严格遵守劳动法律规范，本应当签定劳动合同，完全可以向工伤认定机关提交证据，证明该企业的所有劳动者都与其签订有劳动合同，在其用工名册中没有该申请者。与申请者相比，用人单位的举证责任更为严格。在双方举证的基础上，劳动保障行政部门还应当承担查证责任。因为在工伤认定过程中，工伤认定部门并非单纯的消极、中立的第三者，不仅要对是否存在工伤进行认定，还负有保障劳动者合法权益的责任。当遭受事故伤害的人员系参与工伤保险的人员时，劳动保障行政部门还存在着合理支配工伤保险待遇的职责。因此，工伤认定部门不能简单地以用人单位未举证就认定劳动关系存在。

　　劳动关系的存在与否的举证责任可以分为几个阶段：第一阶段是申请阶段。申请人要举证证明其符合申请条件。考虑到我国用人单位用工不规范这一普遍存在的问题，要求申请人对存在劳动关系承担举证责任并不合适。但是申请人要证明其在为用人单位的利益提供服务。即使不能证明，他也应该提交相应的证明线索。对申请者而言，证明标准是不太高的，只要其能够证明存在劳动关系的现实可能性。在第二个阶段，也就是用人单位的抗辩阶段。既然受伤职工已经能够证明其与用人单位存在劳动关系的现实可能性，用人单位就应当提交证据对此予以抗辩。对抗辩理由是否成立，可以采用相对较高的证明标准，至少是优势证明标准。甚至是排除合理怀疑。在这两个阶段工伤认定部门都有查证的责任，因为保障劳动者权益是其法定职责，不存在居中中立的问题。

　　2.关于就工作时间、工作场所、工作原因等事项，受伤职工与用人单位在主张责任、提交证据责任、举证责任等事项上应该如何分配的问题

　　在工作时间、工作场所和工作原因三项证明事项中，由于工作时间、工作场所相对比较易于证明，受伤职工应当举证证明其在工作时间、工作场所内遭受到事故伤害。一旦该项证明能够成立，则推定为因工作原因遭受事故伤害。如果用人单位对此有异议，则应当对事故伤害并非由工作原因所引起的主张承担举证责任。在证明标准问题上，对受伤职工就工作时间、工作场所的证明采用优势证据标准即可。用人单位的非工作原因的证明，则应当采用排除合理怀疑的证明标准。确定这一原则，主要是考虑到工伤保险对于维系受伤职工家庭的基本生活，对于受伤职工的康复十分关键，属于受伤职工的重大利益。因此，对工伤事故的认定，应当十分慎重，除非能确定排除工伤可能，我们应最大限度地防止因判断失误而使受伤职工处于困境。在工伤认定过程中，如果用人单位不举证，或者用人单位或受伤职工因故无法举证申请查证时，劳动保障行政部门应当承担查证责任。

　　关于提前到岗、推迟离岗是否系工作原因的证明责任分配问题。对于提前到岗、推迟离岗，说明其并非约定的工作时间，既然不在约定的工作时间，这失去了推定工作原因的时间条件。因此，受伤职工对其提前到岗、推迟离岗系工作原因必须承担举证责任。但证明标准不宜太高，只要能够达到初步证实的证明标准即可。

　　关于工作期间，非工作场所发生的事故是否系工作原因的证明责任分配问题。既然不在其工作场所，同样失去了推定工作原因的基本条件。因此，受伤职工必须举证证明其系工作原因导致的伤害，但同样宜采用初步证实的证明标准。

　　关于虽然在为用人单位工作，但并非履行其约定职责，是否属于工作原因的证明责任分配问题。受伤职工应当对其系为用人单位的利益而遭受伤害承担举证责任，同样采用初步证实的证明标准。

　　以上三种情况都要求受伤职工举证证明系工作原因遭受事故伤害。由于受伤职工在工作期间处于用人单位的管理之下，且受伤之后一般也不具备及时取证的能力和可能性，因此，对其证明标准的要求不宜太高，采用初步证实的证明标准。

　　3.对因工外出期间发生的事故是否系工作原因的举证责任分配问题

　　因工外出，工作时间、工作场所往往不太易于确定。由于是在外地，受伤职工的取证能力更是不足。因此，如果要求其对工作时间、工作场所和工作原因承担较高的证明责任，则实际上等于剥夺了其工伤保险补偿的权利。基于这种考虑，受伤职工应当对其系因工受伤承担主张责任。其提出的主张如果合理，只要没有相反的证据予以推翻，则应当认定为工伤。如果用人单位对这种主张有异议，应当对其非工作原因导致的事故伤害的主张承担举证责任。

　　4.关于因履行职责遭受暴力伤害是否系工作原因的证明责任问题

　　在工作时间、工作场所遭受的暴力等意外伤害，可以被推定为工作原因。用人单位对此有异议的，应就其非工作原因的主张承担举证责任。如果不在工作时间和工作场所内，则应当由受伤职工就工作原因承担举证责任。

　　5.关于上下班途中的举证责任分配问题和证明标准问题

　　对于通勤事故的证明责任问题，与工作事故应当有所区别。受伤职工应当对系上下班途中承担主张责任，并举证证明事故发生的时间、地点。若在通常的上下班时间内，在合理的路线内。则足以认定系上下班途中。若事故发生的时间、地点不在其通常的上下班的时间内和合理的路线上，则由受伤职工对其符合上下班途中的认定条件承担举证责任。

　　6.关于排除工伤认定的法定事由的举证责任、证明标准应当如何确定问题

　　所谓排除工伤认定的法定事由，是在符合一般工伤认定的前提下，因法律规定而不得认定为工伤的事由。受伤职工无法证明其不具有排除工伤认定的法定事由，一般也不可能去举证证明其符合排除工伤认定的条件。由于排除的获益者是用人单位，因此，应当由用人单位对这些事由的存在承担举证责任。由于事涉工伤待遇的剥夺，认定应该非常慎重，宜采取较高的证明标准，即排除合理怀疑的证明标准。

　　《最高人民法院公报》2005年第8期刊载的松业石料厂诉荥阳市劳保局工伤认定案，其裁判摘要表明如下意见：根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条，劳动保障行政部门受理工伤认定申请后，依照法定程序要求用人单位在规定时间内提供相关证据，用人单位无正当理由拒不向行政机关提供证据，事后在行政诉讼程序中向人民法院提供的，人民法院可不予采纳。

　　7.关于超过工伤认定的申请期限的证明责任应该由谁承担的问题

　　超过工伤认定期限是用人单位的抗辩事由，应当由用人单位承担主张责任，并予以举证。如其主张成立，则由申请人举证证明其符合延长申请期限的条件。

　　8.关于在工伤认定过程中，劳动保障行政部门的查证责任如何确定问题

　　劳动保障行政部门从事工伤认定行政执法的人员数量确实严重不足，但这不是其放弃履行查证职责的理由。在工伤认定过程中，劳动保障行政部门并非完全是消极、中立的裁决者。当双方的举证能力严重失衡，足以危及到工伤认定的公正性时，消极的不干预恰恰导致了不公正。同时，劳动保障行政部门还承担着工伤保险基金的收缴、管理以及工伤保险待遇的支付的责任，必须确保工伤保险基金的合理使用。因此，必须在可能的范围内力求最大限度地查明事实。劳动保障行政部门的查证责任一般限于以下几个领域：一是当涉及到工伤保险基金的支付，且认定事实的有关证据存疑时；二是双方当事人在举证能力上严重失衡时；三是当事人不具备取证能力，提出查证申请时。

　　十三、关于工伤认定中的正当法律程序

　　正当法律程序的基本要求，应当作为判断工伤认定行为程序合法性的审查标准。

　　工伤认定行政行为中的正当程序，不仅要考虑保障当事人知情权、参与权的程序规则，还要考虑受伤职工因其弱势地位而需要提供帮助的程序性规则；不仅要考虑到具体程序环节要符合正当法律程序的要求，同时还要在整个制度的程序设计上保障工伤职工能够获得及时有效的工伤保险补偿。

　　现行的工伤保险制度在正当法律程序的设计方面存在一些缺陷，即工伤认定主体角色定位混乱，利益冲突严重。现行工伤认定由劳动保障行政部门进行，工伤保险费用的收缴和部分支付，也由劳动保障行政部门行使，劳动保障行政部门既是认定者(要求其中立)，又是支付者(就认定行为，其存在部门利益)；既承担保护工伤职工合法权益的职责，又承担增进就业的职责。这种相互冲突的角色定位，决定了其在工伤认定过程中，在指导思想、执法标准上很容易受一些法律之外的因素干扰。在有些地方，对于没有参加工伤保险的受伤职工申请工伤确认，劳动保障行政部门往往采取从宽的原则，一般不愿意花精力去调查核实证据；而对于参加工伤保险的受伤职工申请工伤认定，则采取相对从严的原则。因此，正当程序的首要要求是保障工伤认定机关的中立性。但这不是法律适用层面能够解决的问题，它的解决需要在制度设计层面上即在立法层面上予以解决。但工伤认定的具体承办人存在可能影响工伤认定行为的公正性的事由时，应当予以回避。如其未回避，该工伤认定行为应被撤销。

　　1.关于工伤认定行政案件是否属于复议前置的问题

　　《工伤保险条例》设定了复议前置程序，按照《行政诉讼法》及《立法法》的规定，法院无权对相应条款是否有效作出评判，因此，对工伤认定决定，目前应当作为行政复议前置案件。

　　从制度设计的科学性角度分析，工伤认定行政案件不宜作为复议前置案件来对待。因为从正当程序角度讲，高效便民是依法行政原则的基本要求，工伤认定行政案件设定行政复议前置显然违反了这项原则。按照现行的救济程序，工伤认定申请提起后，用人单位往往会主张不存在劳动关系，于是劳动保障行政部门往往中止工伤认定程序，让当事人通过仲裁来确定劳动关系的存在与否；对仲裁结果不服，用人单位可以提起民事诉讼。经过民事一、二审，用人单位败诉后，劳动部门才作出工伤认定；当事人不服工伤认定决定必须先申请行政复议，对复议决定不服，才可以提起行政诉讼，经过行政诉讼的一、二审，即使用人单位最终败诉，上述时间累加到一起，基本要超过两年，如此高昂的时间成本是急等工伤保险补偿费用以治疗或维系基本生活需要的受伤职工所难以承受的。许多职工正是因为承担不起如此高昂的时间成本，才被迫与用人单位达成对其并不有利的和解协议。因此，在考虑是否应当复议前置时，首先要考虑到这是否有利于保障受伤职工的合法权益。显然，现行规定并不符合保障工伤职工合法权益的立法精神。

　　2005年8月15日，最高人民法院行政审判庭作出〔2005〕行他字第19号《最高人民法院行政审判庭关于如何适用〈工伤保险条例〉第五十三条有关问题的答复》，明确指出：“根据行政诉讼法第三十七条、工伤保险条例第五十三条的规定，公民、法人或者其他组织对行政机关作出的工作认定决定、单位缴纳费率决定、认定签订服务协议的医院等机构未履行有关协议或者规定的决定、工伤保险待遇决定四种具体行政行为不服，未经行政复议，直接提起行政诉讼的，人民法院不予受理；当事人对工伤认定不予受理决定等其他有关具体行政行为不服，直接提起行政诉讼并符合其他起诉条件的，人民法院应当受理。”

　　2.关于由用人单位承担对“上下班途中，受到机动车事故伤害”举证责任

　　现行的立法将“上下班途中，受到机动车事故伤害”的举证责任规定为由用人单位承担显然不符合正当法律程序，不具科学性。

　　十四、关于工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的双重赔付理解

　　职工因第三人的侵权而受伤，同时又满足《工伤保险条例》有关工伤认定的情形，能否进行双赔，《工伤保险条例》没有明确规定。

　　能否进行双赔，关键看工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任之间的关系。工伤保险补偿主要是为了解决工伤职工的康复、医疗和基本生活保障问题。只要是工作原因所导致的人身伤害，都可以被认定为工伤。不管用人单位是否有责任，都要承担补偿责任。正因为其认定门槛比较低，相应的其补偿标准也有所降低，工伤保险补偿不能赔付工伤职工的全部损失。在一些具体的赔偿项目上，例如伤残补助金和死亡补助金，其标准低于民事侵权损害赔偿的标准。即工伤保险补偿，只是用以补偿受伤职工的医疗费用、康复费用和因工作能力受到伤害而遭受损失的部分费用，并不包括财产损失和精神损害赔偿。

　　一般认为，当第三人侵权导致工伤事故时，同时满足了工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任的构成要件。从本质上讲，第三人侵权是造成职工伤害的直接原因，应当由第三人给予民事侵权损害赔偿。而第三人已经赔偿的部分，就不再是受伤职工的损失，受伤职工无权就该部分寻求工伤保险补偿。但实践中往往出现第三人没有或缺乏赔偿能力，而且受伤职工通过民事途径寻求救济往往耗时过长，直接影响到受伤职工的及时康复，因此，实践中受伤职工往往先寻求工伤保险补偿。我们认为，如果第三人侵权造成的事故同时满足工伤认定的构成要件，在工伤保险补偿责任与民事侵权损害赔偿责任竞合的情况下，受害职工有权选择不同的法律并根据不同的法律规范而选择不同的请求权，一是基于劳动法律关系而产生的工伤保险补偿请求权，二是基于民事法律关系产生的民事侵权损害赔偿请求权。即受害职工有权选择对其有利而对加害人不利的方式提起诉讼和请求。“如果两种责任的请求权范围不一致，在执行一种责任后使权利人依另一种责任范围仍有一部分得不到满足时，未满足部分仍不妨碍其继续存在，责任人仍应就未满足的部分承担责任。”最高人民法院在《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以工伤保险补偿问题的答复》中规定，“根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿”。受伤职工获得工伤保险补偿后，就未被工伤保险补偿范围所覆盖的赔偿事项依然拥有提起民事赔偿诉讼的权利，可以对其遭受的精神损害、财产损失以及未被补偿到位的医疗、康复费用等事项主张权利。

　　第三人侵权不仅包括通勤事故，也包括工作事故。许多在工作场所、工作时间发生的事故，实质上是因为第三人侵权所造成，对于这种情况下第三人原因造成的工伤事故，一般不存在双赔的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，如果侵权人是用人单位或者受雇于同一用人单位的其他劳动者，受害人应当申请工伤保险，不得请求侵权损害赔偿。

　　《最高人民法院公报》2006年第8期刊载的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身损害赔偿；用人单位和侵权人均应依法承担各自所负赔偿责任，即使劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或减轻另一方的赔偿责任。

　　十五、新旧法律衔接等问题

　　1.2005年1月12日，最高人民法院行政审判庭以〔2004〕行他字第14号《最高人民法院行政审判庭关于河南高院就〈焦作爱依斯万方公司诉焦作市劳动局工伤认定案件的请示〉的电话答复》给河南省高级人民法院答复：“请求案件的事实发生在1996年10月1日至2004年1月1日期间应当适用《企业职工工伤保险试行办法》的有关规定，依法定程序处理工伤认定；2004年1月1日之后，应当适用《工伤保险条例》等有效的法律规范进行判断。”

　　2.2009年6月10日，最高人民法院行政审判庭关于《工伤保险条例》第64条理解和适用问题请示的答复[(2009)行他字第5号]给江西省高级人民法院答复：企业职工因工伤害发生在《企业职工工伤保险试行办法》施行之前，当时有关单位已按照有关政策作出处理的.不属于《工伤保险条例》第64条规定的“尚未完成工伤认定的情形。”

　　3.《最高人民法院公报》2007年第1期刊载的铃王公司诉无锡市劳动局工伤认定决定行政纠纷案，其裁判摘要表明如下意见：(1)在《工伤保险条例》施行前作出的工伤认定被人民法院判决撤销后，又在《工伤保险条例》施行后重新启动的工伤认定程序，应当执行《工伤保险条例》的规定。(2)《工伤认定办法》第8条规定，工伤认定程序中的调查核实，可以由劳动保障行政部门根据需要进行。故调查核实不是每个工伤认定程序中必经的程序。在已经终结的工伤认定程序中，劳动保障行政部门如果已经掌握了有关职工受事故伤害的证据，在重新启动的工伤认定程序中可以不再进行调查核实。(3)人民法院在行政诉讼中的任务，是审查被诉具体行政行为的合法性。人民法院只有了解被诉具体行政行为据以作出的事实和证据，才可能对被诉具体行政行为是否具有合法性作出正确评价。

　　十六、审理工伤认定行政案件应当注意的其他问题

　　法官在审理工伤认定行政案件时，应当全面理解《工伤保险条例》的立法背景、立法精神及价值取向，在既不过分迁就受伤职工也不过分纵容用人单位的基础上，依法作出裁判。比如，实践中往往出现对工伤保险制度寄予过高的期望，职工只要受伤就一味追求工伤认定的情形；或者在《工伤保险条例》的有关条文没有明确规定时，劳动保障行政部门和法院过度关注受伤职工的所谓弱势境遇而主张认定工伤。其实，社会保险制度仅仅是整个社会建设中的一个局部，而工伤保险又仅仅是在包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险等在内的社会保险制度中承担职业伤害的责任。寄希望区区一个工伤保险制度就能解决受伤职工病有所医问题，实际上扭曲了工伤保险制度在社会保障制度乃至整个社会建设中的角色定位。对工伤认定过于善意或者宽松的解释，虽然表面上暂时有利于受伤职工的保护，但从长远的角度分析势必产生消极影响，可能严重挫伤用人单位参加工伤保险的积极性。因为工伤覆盖范围越宽，保险费用就越高，用人单位的成本就会随之加大，从而酿成用人单位少参加甚至不参加工伤保险的可能性。一旦用人单位多次面临赔偿或一次面临大额赔偿时，受伤职工未必能够获得及时的救济和赔偿。因此，只有将工伤保险的覆盖面控制在合理的范围内，费用也不太高，用人单位参与的积极性才会增加，受伤职工才有可能及时获得适当赔偿。至于工伤保险覆盖范围之外的伤亡情形，则属于基本医疗保险或商业保险等领域的问题。因此，法官切忌随意扩大或缩小工伤保险的覆盖范围，而应当在全面准确理解工伤立法背景、精神及价值取向的基础上，不偏不倚地依法裁判。

　　行政执法和司法实践中，工伤保险法律适用疑难问题异常繁多复杂，其认识也见仁见智。“在成文法比较宏观抽象、相关依据稀缺且不存在成熟的判例法制度的情况下，裁判者惟一的出路，只能是通过探寻立法宗旨，在全面准确地把握立法精神的基础上，按照案件事实反映出来的具体情况，结合具体条文，作出是否认定工伤或者视同工伤的裁判”。因此，本文提供的分析论证或倾向性意见，只是力求最大限度地适应工伤认定行政案件审判实践的需要，以有效实现预防为上、康复优先、救助及时的工伤保险的立法目的，并体现加强对社会弱势群体人文关怀的价值取向。