一、为何“劳务分包和劳务派遣区别”成为高频争议焦点

同不完全统计，某地因混淆劳务分包和劳务派遣区别而引发的工资、工伤、社保追偿案件同比上升37%。施工总承包单位将劳务作业“一包了之”，结果工人受伤后才发现下游公司既无资质又无社保，最终被判决与“派遣单位”承担连带责任。面对动辄数百万元的赔偿，企业第一时间检索“苏州合同纠纷律师”寻求帮助，却常被碎片信息误导。本文以现行有效法规为轴，以典型案例为纬，系统梳理两种模式的法律边界，帮助用人单位、实际施工人及劳动者在事前合规、事后维权两端建立完整认知。

二、规范体系：三部法规锁定核心区别

（一）劳动合同法明确劳务派遣的“三性”岗位限制

《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条确立劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施，用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。该条为司法认定“名为派遣、实为分包”提供刚性标准，若总包单位将主体结构施工交由派遣员工完成，可直接推定超越法定范围，进而否定派遣关系。

（二）劳务派遣暂行规定细化行政许可与连带责任

人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第七条要求劳务派遣单位必须取得《劳务派遣经营许可证》，注册资本不得少于人民币200万元。第十条规定，若派遣单位未为劳动者缴纳社会保险，用工单位需在未缴费范围内承担连带责任。该条款成为苏州合同纠纷律师在工伤索赔案件中同时起诉两家单位的核心依据。

（三）房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法厘清劳务分包边界

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条将劳务作业限定为“木工、砌筑、抹灰、钢筋、脚手架、模板、焊接、水暖电安装”等十三类，且明确分包必须发包给具有施工劳务资质的企业。若总包单位与不具备资质的自然人签订“劳务派遣协议”，法院通常认定为违法分包，不受劳动法保护，而适用民法典合同编的一般规定。

三、四维度拆解：劳务分包和劳务派遣区别的实质要素

（一）主体资格：资质与许可的双重门槛

劳务分包合同的承包人须取得《建筑业企业施工劳务资质备案证书》，并在住建部门年度核查合格；劳务派遣单位则须持有《劳务派遣经营许可证》，两证由不同行政部门颁发，互不兼容。若企业仅持备案证书却以“派遣”名义签订合同，属于超范围经营，劳动者可主张与用工单位建立事实劳动关系。

（二）合同性质：承揽合同与劳动合同的分水岭

劳务分包属于《民法典》第七百七十条规定的承揽合同，承包人独立完成工作成果，对施工过程自负盈亏；劳务派遣则产生《劳动合同法》规定的三方关系，派遣员工受用工单位日常管理，工资、社保由派遣单位支付。法院识别合同性质时，重点审查“谁指挥、谁考核、谁承担生产工具损耗”，若工人每日需到总包项目部打卡、接受班前教育、使用项目部提供的塔吊电梯，则更倾向于认定为劳务派遣。

（三）用工风险：工伤、欠薪、社保的传导路径

劳务分包模式下，工人与承包人建立劳动关系，总包单位仅在欠付工程款范围内对工资承担垫付责任；若承包人跑路，工人只能申请劳动仲裁，周期长、执行难。劳务派遣模式下，用工单位对工资、社保负有连带责任，工人可直接起诉两家单位，但用工单位可依据派遣协议向派遣单位全额追偿。简言之，分包把风险“截断”在下游，派遣把风险“共享”给上游。

（四）责任承担：连带与补偿的尺度差异

根据《劳动合同法》第九十二条，派遣单位违法给劳动者造成损害的，用工单位与派遣单位承担连带赔偿责任；而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，违法分包导致农民工工资拖欠的，总包单位仅在欠付工程款范围内垫付。两者相比，派遣的连带范围更广，分包的垫付范围更窄。

四、典型案例：从“零赔偿”到“全支持”的逆转剧本

五、企业合规：四步构建“防火墙”

（一）建工领域优先采用“劳务分包＋实名制”

总包单位应在住建部门备案的劳务企业库中择优发包，签订《建设工程施工劳务分包合同》，并在全国建筑工人实名制平台录入工人信息，按月足额将工资打入工人社保卡，避免“包工头”代领。如此即便下游失联，也能凭平台流水证明已支付工程款，阻断工资垫付责任。

（二）辅助性岗位确需派遣的，应“三查一票决”

一查派遣许可证真伪；二查社保缴费记录是否连续；三查注册资本与实缴资本是否匹配。经工会或职工代表大会票决后，方可签订派遣协议，且派遣期限不得超过六个月，岗位须符合“三性”要求。

（三）合同条款中嵌入“资质失效解除权”

约定一旦派遣单位许可证被吊销、劳务分包资质被撤销，甲方有权单方解除合同，并要求乙方在十日内完成工人劳动关系转移或退场，逾期按每人每日1000元计收违约金，倒逼合作方持续维持合法资质。

（四）引入“共保体”化解高额工伤风险

对高空、深基坑等高危作业，可要求派遣单位或劳务分包单位为工人购买“建工意外险＋雇主责任险”双保单，总保额不低于120万元，受益人明确为工人本人，确保发生伤残时保险赔款优先到位，降低企业现金流压力。

六、劳动者维权：三条路径快速锁定责任主体

1.工资被拖欠：持实名制平台工资流水、考勤表，向项目所在地住建部门投诉，责令总包单位在欠付工程款范围内垫付；2.发生工伤：在事故发生之日起一年内，向用工所在地人社局申请工伤认定，若单位否认劳动关系，可同时提起劳动仲裁确认事实劳动关系；3.社保未缴：向社保稽核部门举报，要求派遣单位补缴，若单位已注销，可要求用工单位承担连带责任。全程可委托苏州合同纠纷律师介入，通过诉前财产保全冻结企业账户，防止老板跑路。

七、常见疑问解答

问：“劳务外包”是否等于“劳务分包”？

答：不等同。外包强调“业务整体移交”，发包方不干预过程，只验收结果；分包强调“分部分项工程”，总包方仍需对质量、安全负总责。若把食堂、保洁外包给餐饮公司，属于业务外包；若把钢筋绑扎分包给劳务公司，属于劳务分包。