一、 引言：穿透合同表象——为何要厘清“实际施工人”

在纷繁复杂的建设工程领域，一份份盖有公章的施工合同背后，往往隐藏着更为错综复杂的实际履行关系。由于建筑市场实行严格的资质准入制度，而工程项目又蕴含巨大经济利益，实践中长期存在着转包、违法分包、挂靠（借用资质）等屡禁不止的乱象。这使得名义上的合同承包人可能并非实际组织人、材、机进行施工的主体，而真正投入资金、劳力完成工程建设的一方，却可能因法律关系的模糊而陷入维权困境。正是在此背景下，“实际施工人”这一特殊的法律概念应运而生，并成为解决工程款纠纷、特别是保护农民工工资权益的关键突破口。然而，究竟何为“实际施工人”？其认定标准如何把握？权利边界又在何处？这些问题不仅关系到大量从业者的切身利益，也直接影响着建筑市场的秩序与司法裁判的统一。本文将系统梳理“实际施工人”制度的法律渊源、核心认定标准、权利嬗变趋势，并阐释在相关纠纷中，专业工程合同纠纷律师不可替代的价值。

二、 法律概念的提出与演变：从权益保护到规范限制

“实际施工人”并非源自《民法典》等基本法律的直接规定，而是最高人民法院通过司法解释创设的法律概念，其内涵与司法政策紧密相连，经历了从扩大保护到逐步限缩的演变过程。

1. 概念的诞生与初衷

2004年，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中首次明确提出了“实际施工人”的概念。该解释第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任。这一制度的创设具有鲜明的政策目的：在当时农民工工资保障机制尚不健全的背景下，通过允许实际施工人突破合同相对性，直接向工程款的源头——发包人追索，从而间接、快速地解决处于链条末端的农民工工资拖欠问题。其初衷在于保护弱势群体权益，维护社会稳定。

2. 概念的沿用与限定

2020年，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，下称《建工解释一》）延续了这一概念，并在第四十三条和第四十四条中规定了实际施工人向发包人主张权利的两种路径。然而，随着《保障农民工工资支付条例》等专门法规的出台，农民工工资支付保障体系逐步建立，司法实践开始反思并适度限缩对实际施工人权利的保护范围，强调不应滥用突破合同相对性的规则。最高人民法院民事审判第一庭2021年的专业法官会议纪要明确指出，可以依据《建工解释一》第四十三条突破合同相对性的实际施工人，“不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”。这标志着司法政策从开始的倾向保护，转向更加注重维护合同相对性这一民法基石，以及对建筑市场规范管理的引导。

3. 未来的趋势：回归合同相对性

当前的司法动态进一步印证了这一趋势。2025年公布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）体现了强烈的“回归合同相对性”的取向。其核心精神在于，原则上将实际施工人的权利主张限制在其合同相对方（转包人、违法分包人或被挂靠人）之间，仅在被认定为与发包人形成“事实合同关系”的极端情况下（如发包人明确知晓挂靠），才能直接向发包人主张。这一变化预示着未来实际施工人的认定标准将更为严格，权利行使的通道将更加规范。

三、 核心认定标准的三维透视：投入、管理、责任

在法律和司法解释未对“实际施工人”给出精确定义的情况下，司法实践通过大量判例形成了相对稳定的认定标准。综合各级法院的观点，认定一个人或单位是否属于法律意义上的“实际施工人”，通常需要从以下三个维度进行综合审查，缺一不可。

1. 前提：存在无效的施工合同关系

首先需要明确，“实际施工人”是一个仅在建设工程施工合同无效情形下才有意义的概念。其产生的前提是建设项目中存在非法转包、违法分包或借用资质（挂靠）等法律所禁止的行为。在合法、有效的专业分包或劳务分包合同关系中，承接施工任务的主体是“施工人”或“分包人”，而非“实际施工人”。因此，主张自身为实际施工人的一方，必须首先举证证明其与前手承包人之间存在转包、违法分包或挂靠等导致合同无效的法律关系。例如，提供《内部承包协议》《项目经济责任书》等体现转包性质的合同，或证明资质出借事实的证据。

2. 维度一：独立的实际投入

这是认定实际施工人的经济基础。实际施工人需要对所施工的工程有独立的、实质性的人力、物力、财力投入。具体包括：

（1）资金投入：垫付工程启动资金、购买主要建筑材料、租赁大型施工设备等。

（2）人员组织：自行招募、管理施工班组和劳务人员，并直接向其支付劳动报酬。

（3）物资采购：自主决定和完成钢材、水泥、混凝土等关键建筑材料的采购。

（4）款项收支：直接向发包人或上手承包人收取工程进度款，并自行支配用于本项目。

仅仅从事单纯的劳务作业，或仅作为施工班组长领取固定劳务报酬，一般不构成实际施工人。关键在于其投入是否具有“独立性”和“经营性”，即是否以自身承担商业风险的方式组织施工。

3. 维度二：全面的施工管理

这是认定实际施工人的组织体现。实际施工人通常独立负责其施工范围内的现场管理、技术决策和协调工作。具体表现如：

（1）派驻现场管理人员：如项目经理、技术负责人、安全员等，并对他们进行任命和管理。

（2）独立进行施工组织：编制施工方案、安排施工进度、进行技术交底。

（3）对外签署有关文件：就其施工部分，与材料商、设备租赁商等签订合同（尽管可能引发表见代理风险）。

（4）参与关键过程确认：办理工程签证、确认工程量、参与分部分项工程验收等。

如果某一主体仅接受施工单位的内部管理，执行指令，而无自主管理权，则难以被认定为实际施工人。

4. 维度三：最终的质量责任承担

这是认定实际施工人的法律内核，也是其与单纯劳务提供者的根本区别。权利与义务对等，实际施工人享受获取工程款的权利，也必须独立承担其施工部分的工程质量责任。在工程出现质量缺陷时，其需要直接向发包人或上手承包人承担修复、赔偿等法律责任。这种责任的“最终性”和“独立性”，是法院考量的关键因素。一个不能独立承担质量责任的主体，不能被认定为法律意义上的实际施工人。

四、 不同类型实际施工人的认定与权利路径

根据违法行为类型的不同，实际施工人主要可分为三类，其认定细节和权利主张路径也存在差异。

1. 转包与违法分包下的实际施工人

这是常见也是司法解释主要针对的类型。认定这类实际施工人，核心是证明承包人将承包的全部工程或主体结构、关键性工程转包（或违法分包）给了不具备相应资质的单位或个人。

在《建工解释一》的框架下，这类实际施工人（通常指第一手转包或分包的相对方）有权依据第四十三条，直接起诉发包人，并在发包人欠付转包人/违法分包人工程款范围内获得支持。然而，对于“多层转包、违法分包”链条中间环节或终端的施工人，根据当前的司法观点，其原则上不能直接向发包人主张权利，而只能向其合同相对方（上手转包人或分包人）追索。

2. 借用资质（挂靠）下的实际施工人

即没有资质的单位或个人，借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。认定挂靠关系，通常需要证明：资质出借单位仅收取管理费，不参与实际管理、不承担技术经济责任；项目资金实际由借用人投入和支配；现场管理人员为借用人所属等。

挂靠关系中的实际施工人权利较为复杂。根据当前司法实践和《征求意见稿》精神，其原则上不能直接向发包人主张权利，除非能证明“发包人在订立合同时明知或应当知道”借用资质的事实，从而可能被认定与发包人之间形成事实上的施工合同关系。否则，其只能向被挂靠单位主张权利。且值得注意的是，被挂靠单位可能在收取的管理费范围内承担责任，甚至可能因出借资质面临行政处罚。

3. 不应被认定为实际施工人的情形

明确“不是什么”与界定“是什么”同样重要。以下主体通常被排除在实际施工人范围之外：

（1）合法专业分包、劳务分包中的承包人。

（2）施工企业内部的工程项目经理、管理人员（履行职务行为）。

（3）仅为建设工程提供劳务的班组、施工队（他们与雇用者形成劳务或劳动关系）。

（4）建筑材料供应商、设备出租方等。

这些主体应严格依照合同相对性原则，向其直接的合同相对方主张权利。

五、 权利主张的要点、风险与抗辩

无论是实际施工人主张权利，还是发包人、总包单位应对此类诉讼，都有诸多需要精准把握的要点。

1. 实际施工人主张权利的关键

第一，牢固的证据基础：必须系统收集并组织证据，以证明无效合同关系、独立投入、实际管理、工程合格及欠款事实。证据链包括：合同协议、银行转账凭证、材料采购合同与发票、设备租赁合同、工资支付记录、签证单、验收记录、会议纪要、往来函件等。

第二，准确的被告选择：根据自身所属类型（单层转包还是多层转包、是否挂靠）和司法政策，审慎选择起诉对象。盲目起诉发包人可能导致被驳回起诉，浪费时间与诉讼成本。

第三，明确的诉讼请求：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，可请求“参照合同约定折价补偿”，而非“支付工程价款”。其中的计价标准、利息起算点等均有特殊规则。

2. 发包人及总包单位的风险与抗辩

对于发包人而言，实际施工人制度带来的主要风险在于，可能需要在欠付总包单位工程款的范围内，向一个与自己并无合同关系的陌生主体承担责任。有效的抗辩策略包括：

（1）主张原告主体不适格：证明起诉者不符合前述认定标准（如仅为劳务班组）。

（2）证明非单层转包/违法分包：证明存在多层转包或系挂靠关系，且发包人对挂靠不知情，从而排除原告直接诉权。

（3）举证工程款已结清：积极举证已向合同相对方（总包单位）付清全部工程款，无“欠付”范围可供执行。

（4）工程质量抗辩：如实际施工人施工部分存在严重质量缺陷且未修复，可据此抗辩或提出反诉。

此外，企业还需高度警惕“表见代理”风险。如果实际施工人以施工单位名义对外签约，材料商、设备租赁商有理由相信其有代理权的，施工单位可能需承担责任。规范公章、项目章管理，明确授权范围并向交易相对方公示，是防范此类风险的关键。

六、 专业律师的价值：在复杂法律迷宫中导航

建设工程纠纷，尤其是涉及实际施工人的认定标准及权利主张的案件，具有法律关系复杂、证据材料庞杂、专业性强、争议金额大等特点。无论是实际施工人、总包单位还是发包人，自行应对此类纠纷往往力不从心，且风险极高。此时，一位经验丰富的专业工程合同纠纷律师的价值便凸显无疑。

1. 对实际施工人而言：权利的塑造与实现

专业律师能帮助实际施工人完成从“事实施工者”到“法律认可的权利主体”的关键跨越。具体工作包括：

（1）案件评估与策略制定：根据个案情况，判断是否符合实际施工人认定标准，分析属于何种类型，并据此制定诉讼策略（告谁、怎么告、在哪里告）。

（2）证据体系的构建与梳理：指导当事人有目的地搜集、固定证据，将零散的票据、记录组织成逻辑严密、证明力强的证据链条，以说服法官。

（3）专业法律文书的撰写：起诉状、代理词等文书需要精准引用法律和司法解释，严密论证观点，这离不开深厚的专业功底。

（4）工程造价与质量的应对：工程款数额的确定常涉及司法鉴定，律师可以协助当事人与鉴定机构进行专业沟通，对鉴定意见进行有效质证。

2. 对发包人及总包单位而言：风险的隔离与化解

专业律师则是企业风险控制的“防火墙”和纠纷解决的“清道夫”。

（1）事前风险防范：协助企业完善合同体系，在合同中设置针对转包、挂靠的严厉违约条款；指导企业规范项目章管理、付款流程，保留已付清工程款的证据，从源头降低风险。

（2）事中合规指导：在项目实施过程中，提供法律咨询，帮助企业识别和应对可能产生实际施工人问题的苗头。

（3）事后积极抗辩与应诉：当被卷入实际施工人提起的诉讼时，律师能迅速构建抗辩体系，从主体资格、合同性质、付款情况、工程质量等多角度进行有力抗辩，维护企业合法权益。

3. 把握司法动态，预判案件走向

当前，关于实际施工人的司法政策正处于调整期，《征求意见稿》所体现的“回归合同相对性”趋势将对未来案件产生深远影响。专业的工程合同纠纷律师能够及时跟踪、深入研究这些动态，为客户提供前瞻性的法律意见，避免因依据过时的判例或观点而采取错误行动，从而在变化中把握先机。

七、 结论：在规范与保护之间寻求平衡

“实际施工人”制度是我国司法实践为应对特定时期建筑市场乱象而作出的特殊安排。其认定标准的核心，在于穿透形式上的合同关系，锁定实际承担了独立商业风险、完成施工任务并应对工程质量负责的主体。当前，司法实践正朝着更加严格限定其范围、强调合同相对性的方向演进。这既是建筑市场逐步规范、农民工工资保障体系日益完善的结果，也是民法基本原理的理性回归。

对于建设工程领域的各方参与者而言，深刻理解实际施工人的认定标准及其权利边界，是防范法律风险、维护自身权益的必修课。无论您是可能被认定为实际施工人的项目组织者，还是可能面临相关诉讼的发包方或总包方，在纠纷发生前进行合规布局，在纠纷发生后寻求专业工程合同纠纷律师的帮助，都是明智的选择。律师的专业服务，能够帮助您在复杂的法律与事实迷宫中找到清晰路径，在法律的框架内实现利益的最终平衡。